CE-25000-23-36-000-2016-02138-01(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción Verificado el expediente y la sentencia de 1 de noviembre de 2016, la Sala advierte que las órdenes impartidas, es decir, el cambio de la modalidad de vinculación de Auxiliar de Policía a Auxiliar Bachiller de Policía y la expedición de la respectiva libreta militar y tarjeta de conducta, fueron cumplidas por la entidad demandada. De hecho, en relación con la expedición y entrega de la libreta militar y la tarjeta de conducta, objeto de desacato por parte del actor, se evidencia que de acuerdo al escrito y los documentos allegados por la accionada, ya recibió tales documentos según constancia de 23 de febrero de 2017, visible a folio 101 reverso del expediente. En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada prueban el cumplimiento del fallo de tutela de 1 de noviembre de 2017, por lo que procederá a revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02138-01(AC)A

Actor: VÍCTOR LUIS VEGA VEGA Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLÍCIA NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional1 de consulta, la sanción de multa impuesta al General Jorge Hernando Nieto Rojas en su calidad de director general de la Policía Nacional y al Mayor Oscar Javier Romero Piñeros, Jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Incorporaciones de la Policía Nacional, en proveído de 21 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”.

I. ANTECEDENTES 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

El señor Víctor Luis Vega Vega, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

1. Hechos El accionante indicó que el 5 de diciembre de 2015, en el municipio de Sahagún

(Córdoba), obtuvo el título de bachiller académico del Instituto Invasa. Adujo que fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional y que estando en periodo de inducción se le informó que había sido incorporado como auxiliar, lo que implicó que la prestación del servicio se realizara de 18 a 24 meses.

Señaló que según el literal c del artículo 13 de la Ley 48 de 1993, dentro de las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio se encuentra la de Auxiliar de Policía Bachiller, en la que la prestación del servicio es de 12 meses. Refirió que la oficina de incorporación le aplicó una modalidad diferente a la anterior, pese a tener conocimiento de su calidad de bachiller académico, por lo que de forma engañosa firmó un formato en el que no se identificaba que era bachiller, haciéndolo prestar el servicio militar en la modalidad de auxiliar de policía regular. Añadió que al momento de su incorporación no se le informó que lo iban a enviar lejos de su familia, ni que prestaría su servicio en sitios donde la Policía tiene que erradicar cultivos ilícitos, circunstancia que lo pone en peligro. Advirtió que ante peticiones de cambio de modalidad de prestación del servicio militar obligatorio efectuadas por sus compañeros, la entidad accionada ha sido renuente a acceder a lo pedido; sólo acata el cambio en virtud a una orden de tutela, razón por la que promovió la acción constitucional. En sentencia de 1º de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, amparó el derecho fundamental a la igualdad, en la que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Concédase tutela al derecho fundamental de igualdad, del joven VÍCTOR LUIS VEGA VEGA, de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente fallo.

SEGUNDO: Ordenase a la POLICÍA NACIONAL, a través de su DIRECTOR GENERAL en coordinación con la DIRECCIÓN DE INCORPORACIONES –

JEFATURA DE ASUNTOS JURÍDICOS Y DERECHOS HUMANOS o quien haga sus veces, según sus competencias y sin perjuicio de que para el cumplimiento del presente fallo tengan que intervenir otras dependencias desde el ámbito de sus competencias, dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes a la notificación de la presente providencia: Adelante los trámites necesarios para modificar la modalidad de vinculación del joven VÍCTOR LUIS VEGA VEGA en el servicio militar obligatorio, esto es pasarlo de Auxiliar de Policía a Auxiliar Bachiller de Policía. Debiendo atender a la modificación, que la modalidad del servicio de Auxiliar Bachiller de la Policía, se cumple cerca del domicilio familiar o escolar, y de contera de habérsele asignado lugar distinto, son de cargo de la POLICÍA NACIONAL, los costos de traslado.

TERCERO: ORDENAR a la POLICÍA NACIONAL, a través de su DIRECTOR GENERAL en coordinación con la DIRECCIÓN DE INCORPORACIONES – JEFATURA DE ASUNTOS JURÍDICOS Y DERECHOS HUMANOS o quien haga sus veces, según sus competencias y sin perjuicio de que para el cumplimiento del fallo tengan que intervenir otras dependencias desde el ámbito de sus competencias, que una vez cumplido el tiempo de servicio de doce (12) meses, al tenor de la Ley 48 de 1993, se proceda a la desvinculación inmediata de VÍCTOR LUIS VEGA VEGA y la expedición de la respectiva libreta militar y tarjeta de conducta, de conformidad con las normas pertinentes.

(…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo

En escrito de 25 de noviembre de 2016, el actor promovió incidente de desacato contra la Dirección General de la Policía Nacional y la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, por considerar que incurrieron en incumplimiento de la precitada decisión. Informó que no se ha corregido la modalidad de la incorporación, aun cuando las accionadas fueron notificadas mediante correo electrónico de 11 de noviembre de 2016. El 16 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, se abstuvo de iniciar el desacato por evidenciar gestión que material y objetivamente dirigían a la realización de la orden tutelar, en punto de haber cambiado la modalidad de prestación del servicio militar al incidentante. En la misma decisión precisó que sólo faltaba la entrega de la libreta militar y la tarjeta de conducta del tutelante. Posteriormente en escrito de 7 de febrero de 2017, el accionante solicitó nuevamente dar apertura al trámite incidental, por no haber dado cumplimiento integral a la orden de amparo, dado que surtido su desacuartelamiento, el 15 de noviembre de 2016, a la fecha no se le ha entregado la libreta militar y la tarjeta de conducta.

3. Trámite procesal Por auto de 8 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, dispuso admitir el incidente desacato y corrió traslado al General Jorge Hernando Nieto Rojas en su calidad de director general de la Policía Nacional y al Mayor Oscar Javier Romero Piñeros, en su calidad de jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Incorporaciones

de la Policía Nacional, para que rindieran informe acerca del cumplimiento del fallo de tutela de 1º de noviembre de 2016. El mencionado auto fue notificado el 10 de febrero de 20172 a las accionadas, a través de correo electrónico3, con constancia de recibido4. 2 Folios 60 y 61 del cuaderno principal 3 La notificación fue enviada a los correos: segen.tac@policia.gov.co, notificación.tutelas@policia.gov.co, dinco.jefat@policia.gov.co, derechos.barragan123456789@hotmail.com. 4 Folios 62 a 69 del cuaderno principal. Dentro del término concedido, las autoridades incidentadas no rindieron informe ni ejercieron su derecho de contradicción. En tal virtud, el Tribunal mediante auto de 21 de febrero de 2017, dispuso sancionar al director general de la Policía Nacional y al jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Incorporaciones de la Policía Nacional en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar que la conducta del señor General JORGE HERNANDO NIETO ROJAS en su calidad de DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL y del señor Mayor OSCAR JAVIER ROMERO PIÑEROS, en su calidad de JEFE DE ASUNTOS JURÍDICOS Y DERECHOS HUMANOS DE LA DIRECCION DE INCORPORACIONES DE LA POLICÍA NACIONAL, es constitutiva de incumplimiento y de desacato a lo ordenado de manera integral en fallo de tutela de fecha 1º de noviembre de 2016, reiterado mediante proveído del 8 de febrero de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de

esta providencia.

SEGUNDO: Sancionar al señor General JORGE HERNANDO NIETO ROJAS en su calidad de DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL y al señor Mayor OSCAR JAVIER ROMERO PIÑEROS, en su calidad de JEFE DE ASUNTOS JURÍDICOS Y DERECHOS HUMANOS DE LA DIRECCIÓN DE INCORPORACIONES DE LA POLICÍA NACIONAL, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, cada uno, suma de dinero que deberán pagar como se indica en el siguiente parágrafo.

Parágrafo: Para dar cumplimiento a lo anterior, la multa deberá ser cancelada, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, en la cuenta No. 30070-000030-04 DTM MULTAS Y

CAUCIONES CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – BANCO AGRARIO.

TERCERO: RECONVENIR al señor General JORGE HERNANDO NIETO ROJAS en su calidad de DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL y al señor Mayor OSCAR JAVIER ROMERO PIÑEROS, en su calidad de JEFE DE ASUNTOS JURÍDICOS Y DERECHOS HUMANOS DE LA DIRECCIÓN DE INCORPORACIONES DE LA POLICÍA NACIONAL, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, procedan a expedir la libreta militar y la tarjeta de conducta al joven VÍCTOR LUIS VEGA VEGA, de conformidad con la normativa pertinente.

(…)”.

4. Respuesta de la entidad sancionada

Mediante escrito allegado el 22 de febrero de 2017, alude que la Policía Nacional dio estricto cumplimiento al fallo de tutela de la referencia, en tanto mediante oficio No. S-2017-103 / DITAH – DIRCR – 29 de 16 de febrero de 2017, la intendente María Jaimes Espinosa, hizo entrega de la tarjeta de reservista de primera clase del accionante al jefe de Grupo de Talento Humano del Departamento de Policía de Córdoba, para efectos de ser entregada a Víctor Luis Vega Vega, quien fue informado por vía telefónica el 17 de febrero de la presente anualidad que tanto la libreta militar como la tarjeta de conducta se encontraban elaboradas para su entrega, quien quedó de reclamarla el 27 de ese mismo mes. En memoriales posteriores de 24 y 27 de febrero de este año, se informó que mediante oficio No. S-2017-001306 DITAH DIRCR 1.10 de 22 de febrero de 2017, se hizo entrega de la tarjeta de conducta y libreta militar al actor, quien firmó el recibido de los citados documentos con fecha 23 de febrero de 2017, según consta a folio101 reverso. Por lo anterior, concluye que se dio cabal cumplimiento al fallo de tutela proferido el 1º de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de

los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de

derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20035 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. 5 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite.

Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20156 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o

negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única 6 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

2. Estudio del caso concreto En el caso bajo examen, mediante fallo de 1º de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, decidió lo

siguiente: “PRIMERO: Concédase tutela al derecho fundamental de igualdad, del joven VÍCTOR LUIS VEGA VEGA, de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente fallo.

SEGUNDO: Ordenase a la POLICÍA NACIONAL, a través de su DIRECTOR GENERAL en coordinación con la DIRECCIÓN DE INCORPORACIONES – JEFATURA DE ASUNTOS JURÍDICOS Y DERECHOS HUMANOS o quien haga sus veces, según sus competencias y sin perjuicio de que para el cumplimiento del presente fallo tengan que intervenir otras dependencias desde el ámbito de sus competencias, dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes a la notificación de la presente providencia: Adelante los trámites necesarios para modificar la modalidad de vinculación del joven VÍCTOR LUIS VEGA VEGA en el servicio militar obligatorio, esto es pasarlo de Auxiliar de Policía a Auxiliar Bachiller de Policía.

Debiendo atender a la modificación, que la modalidad del servicio de Auxiliar Bachiller de la Policía, se cumple cerca del domicilio familiar o escolar, y de contera de habérsele asignado lugar distinto, son de cargo de la POLICÍA NACIONAL, los costos de traslado.

TERCERO: ORDENAR a la POLICÍA NACIONAL, a través de su DIRECTOR GENERAL en coordinación con la DIRECCIÓN DE INCORPORACIONES – JEFATURA DE ASUNTOS JURÍDICOS Y DERECHOS HUMANOS o quien haga sus veces, según sus competencias y sin perjuicio de que para el cumplimiento del fallo tengan que intervenir otras dependencias desde el ámbito de sus competencias, que una vez cumplido el tiempo de servicio de doce (12) meses, al

tenor de la Ley 48 de 1993, se proceda a la desvinculación inmediata de VÍCTOR LUIS VEGA VEGA y la expedición de la respectiva libreta militar y tarjeta de conducta, de conformidad con las normas pertinentes. (…)”. En escrito de 25 de noviembre de 2016, el actor promovió incidente de desacato contra la Dirección General y la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, por considerar que incurrieron en incumplimiento de la mencionada decisión. No obstante, el 16 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, se abstuvo de iniciar el desacato por evidenciar gestión por parte de la accionada. Posteriormente, con escrito de 7 de febrero de 2017, el accionante solicitó nuevamente dar apertura al trámite incidental, por no haber dado cumplimiento integral a la orden de amparo, dado que surtido su desacuartelamiento, el 15 de noviembre de 2016, a la fecha no se le ha entregado la libreta militar y la tarjeta de conducta. Mediante auto de 21 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, decidió sancionar al General Jorge Hernando Nieto Rojas en su calidad de director general de la Policía Nacional y al Mayor Oscar Javier Romero Piñeros, jefe de asuntos jurídicos y derechos humanos de la Dirección de Incorporaciones de la Policía Nacional, por desacatar la orden judicial impartida, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Verificado el expediente y la sentencia de 1º de noviembre de 2016, la Sala advierte que las órdenes impartidas, es decir, el cambio de la modalidad de vinculación de Auxiliar de Policía a Auxiliar Bachiller de Policía y la expedición de la respectiva libreta militar y tarjeta de conducta, fueron cumplidas por la entidad demandada. De hecho, en relación con la expedición y entrega de la libreta militar y la tarjeta de conducta, objeto de desacato por parte del actor, se evidencia que de acuerdo al escrito y los documentos allegados por la accionada, ya recibió tales documentos según constancia de 23 de febrero de 2017, visible a folio 101 reverso del expediente. En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada prueban el cumplimiento del fallo de tutela de 1º de noviembre de 2017, por lo que procederá a revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, que sancionó por desacato al General Jorge Hernando Nieto Rojas, en su calidad de director general de la Policía Nacional, y al Mayor Oscar Javier Romero Piñeros, jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Incorporaciones de la misma institución, con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE el proveído de 21 de febrero de 2017, proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”. En su lugar, se declara que no hay lugar a imponer sanción de multa por desacato al General Jorge Hernando Nieto Rojas, en su calidad de director general de la Policía Nacional, y al Mayor Oscar Javier Romero Piñeros, jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Incorporaciones de la Policía Nacional. Segundo.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero