CE-25000-23-36-000-2016-02189-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO / VULNERACIÓN AL

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / CALCULO ACTUARIAL PARA PAGO

DE BONOS PENSIONALES

[L]a Sala entrará a analizar si demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por los actores, en su calidad de extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana ya liquidada, al negarse a realizar el cálculo actuarial con el fin de que se reconozca y pague los correspondientes bonos pensionales. (…) se impone conceder el amparo del derecho fundamental a la seguridad social, toda vez que los actores debieron ser incluidos en el cálculo actuarial, a fin de que se liquide el valor de los bonos pensionales y se transfieran al fondo de pensiones, para lo de su competencia. (…) Ahora, se debe aclarar que el amparo es de carácter transitorio, pues las órdenes de tutela se encaminan a garantizar el aprovisionamiento de los recursos que sean necesarios en el evento de que el proceso laboral ordinario resulte favorable a los actores. No obstante, en la parte resolutiva de este fallo se precisará que los actores beneficiados con el amparo deberán acudir a la jurisdicción laboral ordinaria, en un término no superior a 4 meses, contado a partir de la notificación de este fallo. Vencido ese plazo, la protección cesará y corresponderá a la jurisdicción ordinaria laboral estudiar las reclamaciones de las personas cuyos derechos fundamentales aquí se amparan. En consideración a que la facultad para expedir los actos administrativos relacionados con el reconocimiento, la sustitución o con cualquier

trámite pensional de los extrabajadores de la CIFM está en cabeza del mandatario con representación de PANFLOTA, conforme con lo establecido en el contrato de mandato suscrito con el liquidador de la CIFM, éste deberá abrir la actuación administrativa, tendiente a recibir los documentos necesarios para establecer la condición de extrabajadores, en un plazo razonable que no exceda de tres meses. Por lo expuesto, se revocará la sentencia de 2 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B y, en su lugar, se accederá al amparo reclamado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02189-01(AC)

Actor: IGNACIO ANTONIO ARIAS ARIAS Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 2 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1 Pretensiones Los señores Ignacio Antonio Arias Arias, Guillermo Barbosa Pineda, Mario Germán Esparza Sinsajoa, Yecid Hernández González, Jairo Herrera Castellanos,

Misael Mendoza Hernández, Carlos Alberto Ruíz González, José Gustavo Salgado, Ricardo Alberto Salgado Domínguez, Aroldo José Torres Ortega, Genaldo Ussa Vargas, Víctor Hugo Vásquez Cubides y José Efraín Zerda López promovieron acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como Administradora del Fondo Nacional del Café; la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y Asesores en Derecho S.A.S., Mandataria con representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, porque estimó vulnerado el derecho fundamental a la igualdad en conexidad con los derechos a la seguridad social y al mínimo vital. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: (…) Respetuosamente solicito amparar el DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD, en conexidad con el DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL y el MÍNIMO VITAL, de los accionantes para ORDENAR a la persona que ejerza como mandatario del Patrimonio Autónomo PANFLOTA que expida el acto administrativo del bono pensional o título pensional, previo la cuantificación por parte de la FIDUPREVISORA, por el valor del tiempo de servicio que prestó a la citada, que no fue cotizado al Seguro Social. Una vez expedido el acto administrativo y establecido el bono pensional, la Mandataria deberá reportar al Patrimonio Autónomo de PANFLOTA administrado por la FIDUPREVISORA S.A., dicha información, con el fin de

que esa entidad transfiera el valor actualizado de los aportes a que haya lugar a COLPNESIONES o al FONDO DE PENSIONES al cual esté afiliado el extrabajador. ORDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Fondo Nacional del Café que, en caso de iliquidez o insuficiencia de PANFLOTA, suministre a la Fiduciaria La Previsora S.A. FIDUPREVISORA como vocera y administradora del (sic) PANFLOTA, los recursos necesarios para el pago del bono o título pensional, con el objeto que ella los gire a su vez a COLPENSIONES o al FONDO DE PENSIONES al cual esté afiliado el extrabajador, en igual forma como lo ordenó la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023 de 2001 con el objeto de proveer recursos para garantizar el pago total y oportuno de las obligaciones pensionales a cargo de la CIFM”.1 2 Hechos De la demanda de tutela, la Sala destaca la siguiente información: Que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. - CIFM fue fundada en 1946 con recursos del Fondo Nacional del Café, que era financiado por el Estado. Que, desde su fundación hasta el 15 de agosto de 1990, la CIFM no hizo los aportes pensionales al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) del denominado personal del mar. Que la CIFM únicamente asumió el pago de las mesadas pensionales de los trabajadores que cumplieron requisitos mientras se encontraban vinculados a la empresa, pero no se hizo cargo de las obligaciones que tenía respecto de las personas que laboraron menos de 20 años y no alcanzaron el derecho pensional.

Que, mediante auto del 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación obligatoria de la CIFM. Que, posteriormente, mediante auto del 28 de agosto de 2012, la Superintendencia de Sociedades dio por terminado el proceso de liquidación obligatoria de la CIFM, declaró extinguida la personería jurídica y ordenó que se cancelara la matrícula mercantil. Que, ante la exclusión de los derechos pensionales, dentro del trámite concursal, en el año 2011, un grupo de trabajadores presentaron derecho de petición ante el Ministerio de la Protección Social con el fin de que fueran incluidos en el cálculo actuarial. Que la petición se remitió al liquidador, quien les informó que como al 1 de abril de 1994 no se encontraban trabajando, perdían el tiempo laborado no cotizado. Que, por lo anterior, los trabajadores presentaron acción de tutela, en la cual solicitaron la protección del derecho fundamental al debido proceso, no obstante, 1 Folios 6 (vuelto) y 7. se negaron las pretensiones con el argumento de que existían otros mecanismos de defensa y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. Que, sin embargo, al conocer otras tutelas, el Consejo de Estado, en aplicación del precedente fijado por la Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2010, ordenó al liquidador de la CIFM que incluyera el tiempo laborado en el cálculo actuarial2. Que, de hecho, en la sentencia T-674 de 2012, la Corte Constitucional ordenó al liquidador de la CIFM elaborar el cálculo actuarial individual y transferir

la reserva al ISS para la aprobación. Que, en el año 2013, la Unión de Trabajadores de la Industria Marítima y Fluvial (en adelante UNIMAR) instauró acción de tutela para que también se protegiera el derecho a la igualdad de extrabajadores de la CIFM que se encontraban en las mismas condiciones que se fijaron en la sentencia T-674 de 2012. Que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2014, en segunda instancia3, también concedió la tutela como mecanismo transitorio, en favor de 55 extrabajadores de la CIFM. Pero en otros casos se negó, con el argumento de que la tutela del año 2011, constituía cosa juzgada, sin tener en cuenta que para esa fecha, la CIFM se encontraba en proceso de liquidación obligatoria. Que, quienes no resultaron beneficiados con el fallo, interpusieron una acción de tutela, aclarando: “a) Que no existe cosa juzgada y mucho menos acción temeraria. Primero porque la violación al mínimo vital por privación de la pensión es actual, presente y continua como consecuencia de la pérdida del tiempo de servicio por los años laborados en la Flota Mercante y, b) Segundo porque la situación en el año 2011 es diferente a la actual, ante 2 Los demandantes citaron, entre otras, las siguientes providencias: i) sentencia del 7 de diciembre de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Nelson Iván Nieto Porras; ii) sentencia del 19 de enero de 2012, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Pedro Nel Marín Ortiz; iii)

sentencia del 19 de enero de 2012, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Actor: Germán Rodríguez Rodríguez, y iv) sentencia del 23 de mayo de 2013, M.P. Gustavo Eduardo Gómez

Aranguren. Actor: Ricardo Rubiano García.

3 La Sección Cuarta confirmó la sentencia del 1º de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C (expediente N° 11001-33-35007-2013-00627-01) el cierre de la empresa, como pone de presente la Sentencia T-674/12 de la Corte Constitucional”. Que los anteriores argumentos fueron acogidos por el Consejo de Estado, en sentencia de 7 de mayo de 2015, radicado N° 25000-23-41-000-2015-0045-01. A partir de ese momento, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado han amparado, en algunos casos de forma provisional y en otros definitiva, el derecho a la seguridad social en conexidad con los derechos a la igualdad y mínimo vital de otros 127 trabajadores. Que los actores interpusieron derechos de petición a Asesores en Derecho S.A., en su calidad de Mandataria con Representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y ante La Fiduprevisora S.A., como vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, con el fin de que se expidiera y pagara un bono pensional por el tiempo laborado en la CIFM. Que, las solicitudes fueron negadas por el Representante Legal de Asesores en Derecho, mediante las siguientes resoluciones:

N° Fecha Apellidos y Nombres 084 Julio 6 de 2016 Arias Arias Ignacio Antonio 072 Junio 28 de 2016 Barbosa Pineda Guillermo 092 Julio 18 de 2016 Esparza Sinsajoa Mario German 065 Junio 28 de 2016 Hernández González Yecid 077 Julio 1° de 2016 Herrera Castellanos Jairo 075 Julio 1° de 2016 Mendoza Hernández Misael 096 Julio 18 de 2016 Ruíz González Carlos Alberto 068 Junio 28 de 2016 Salgado José Gustavo 089 Julio 15 de 2016 Salgado Domínguez Ricardo Alberto 094 Julio 18 de 2016 Torres Ortega Aroldo José 083 Julio 6 de 2016 Ussa Vargas Genaldo 093 Julio 18 de 2916 Vásquez Cubides Víctor Hugo 091 Julio 18 de 2016| Zerda López José Efrán Que contra las anteriores decisiones se interpuso recurso de reposición, sin embargo Asesores en Derecho S.A., confirmó la negativa, mediante las siguientes resoluciones: N° Fecha Apellidos y Nombres 105 Julio 26 de 2016 Arias Arias Ignacio Antonio 104 Julio 26 de 2016 Barbosa Pineda Guillermo 126 Septiembre 1° de 2016 Esparza Sinsajoa Mario German 145 Septiembre 30 de 2016 Hernández González Yecid 106 Julio 26 de 2016 Herrera Castellanos Jairo 107 Julio 26 de 2016 Mendoza Hernández Misael 122 Septiembre 1° de 2016 Salgado Domínguez Ricardo Alberto 135 Septiembre 23 de 2016 Ussa Vargas Genaldo 133 Septiembre 23 de 2016 Zerda López José Efrán Que en los casos de los señores Carlos Alberto Ruíz González, José Gustavo

Salgado, Víctor Hugo Vasquez Cbides y Aroldo José Torres Ortega no se dio respuesta al recurso. 3 Argumentos de la tutela Considera la parte actora que las autoridades demandadas desconocieron el precedente de la Corte Constitucional4 y del Consejo de Estado5, que, en casos similares, ordenaron la inclusión en el cálculo actuarial de los extrabajadores de la CIFM que laboraron menos de 20 años en esa empresa, por cuanto los aportes pensionales son créditos laborales que deben incluirse en el proceso liquidatorio, so pena de que se configure el enriquecimiento sin causa. Sostuvo, además, que la culminación del proceso liquidatorio por parte de la Superintendencia de Sociedades, sin que se hubiera realizado el cálculo actuarial, implica que los 250 extrabajadores de la CIFM pierdan el tiempo laborado y, por lo tanto, los aportes pensionales que debió realizar esa empresa. Que esa circunstancia vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de los demandantes. 4 La parte actora aludió a las sentencias T-265 de 2007, T-784 de 2010 y T-674 de 2012. 5 Los demandantes citaron, entre otras, las siguientes providencias: i) sentencia del 7 de diciembre de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Nelson Iván Nieto Porras; ii) sentencia del 19 de enero de 2012, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Pedro Nel Marín Ortiz; iii) sentencia del 19 de enero de 2012, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Actor: Germán Rodríguez Rodríguez, y iv) sentencia del 23 de mayo de 2013, M.P. Gustavo Eduardo Gómez

Aranguren. Actor: Ricardo Rubiano García. 4 Intervenciones. 4.1. Asesores en Derecho (Autoridad demandada) El Representante Legal de Asesores en Derecho S.A.S. solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela porque no se acreditó la vulneración de derecho fundamental alguno o la existencia de un perjuicio irremediable.

Que durante el tiempo en que se mantuvo la relación laboral entre la sociedad que fue liquidada y los actores la obligatoriedad de la afiliación se encontraba supeditada a las posibilidades técnicas, administrativas y financieras, razón por la cual, solo hasta el 15 de agosto de 1990, el ISS realizó la inscripción obligatoria de los trabajadores del mar, mediante Resolución 003296 del 2 de agosto de 1990. Aseguró que los demandantes dejaron vencer la oportunidad para reclamar dentro del proceso liquidatario adelantado por la Superintendencia de Sociedades, por ello, y ante la inexistencia jurídica de la CIFM, deben iniciar la acción judicial correspondiente ante el juez ordinario laboral. En consecuencia, la presente acción es improcedente, máxime porque no existe un perjuicio irremediable. Que la pretensión de la parte actora con el presente recurso de amparo es retrotraer la afiliación obligatoria de los trabajadores del mar, la cual solo fue exigible hasta 1990 cuando el ISS asumió las contingencias del IVM, de conformidad con la Ley 90 de 1946 y la Resolución 003296 de 19906. 4.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Entidad demandada) El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales de la cartera ministerial pidió que se

desestimaran las pretensiones de la acción de tutela, pues aseguró que la entidad que representa no ha transgredido ningún derecho fundamental de los actores y su pretensión al radicar el presente recurso de amparo es pretermitir el trámite y solicitud de las certificaciones laborales de que trata el artículo 3° del Decreto 13 de 2001, que en el presente asunto debe realizarse ante la Federación Nacional de Cafeteros. Que el referido trámite es indispensable para consolidar en el caso de las personas afiliadas al régimen de ahorro individual con solidaridad la historia 6 Folios 339 a 358. laboral para liquidar los bonos pensionales y, en el caso del régimen de prima media con prestación definida el estudio del cumplimiento de los requisitos. Afirmó que el derecho al bono, título o cuota parte pensional lo determina Colpensiones una vez se ha reconocido la pensión, lo cual no ha ocurrido en los presentes casos.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 2 de noviembre de 20167, rechazó por improcedente la acción de tutela. Los fundamentos fueron: Señaló que las resoluciones en las que se negó el reconocimiento del cálculo actuarial constituyen actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, los cuales pueden ser enjuiciados a través de los mecanismos ordinarios que prevé el ordenamiento jurídico.

Aunado a lo anterior, señaló que la acción de tutela tampoco era procedente como mecanismos transitorio, por cuanto los accionantes contaban con otros medios de defensa dentro del cual puede solicitar la suspensión provisional e inmediata de

los actos administrativos cuestionados.

6. Impugnación El Apoderado Judicial de la parte actora impugnó8 la sentencia de tutela de primera instancia. Al respecto, insistió que la acción de tutela era el mecanismo adecuado para la protección de los derechos de sus representados.

Lo anterior, porque tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia de 26 de mayo de 2016: “(…) a) la CIFM cerrada es una entidad del derecho privado, por lo cual no se rige por el Código Contencioso Administrativo y b) La liquidación y pago del bono pensional por el tiempo laborado al servicio del empleador que no fue cotizado al régimen de seguridad social en pensiones, administrado por el Seguro Social, NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO, sino un 7 Folios 381 a 387. 8 Folios 413 a 417. acto de carácter particular (…)”. Además, señaló que se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que en casos análogos determinó que la acción de tutela era procedente en el caso específico de los trabajadores que laboraron para la CIFM menos de 20 años, a quienes no se les efectuó aportes al régimen obligatorio de seguridad social en pensiones.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

Consiste en determinar si en el presente caso se cumple con el requisito general de subsidiariedad. Superado lo anterior, la Sala entrará a analizar si demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por los actores, en su calidad de extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana ya liquidada, al negarse a

realizar el cálculo actuarial con el fin de que se reconozca y pague los correspondientes bonos pensionales.

2. De la acción de tutela. Generalidades La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

3. Del derecho a la seguridad social y la inclusión de los bonos pensionales en el cálculo actuarial El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, conforme con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Empero, la seguridad social no sólo se concibe como un servicio público, sino que también es un derecho fundamental que debe ser garantizado por el Estado, de acuerdo con lo previsto en diferentes instrumentos internacionales, que hacen parte del bloque constitucionalidad.

Por ejemplo, el artículo 25-1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que “toda persona tiene derecho (…) a los seguros en caso de

desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. A su turno, el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, prevé que “toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa”. Vale decir, entonces, que la seguridad social es un derecho fundamental y un servicio público cuya obligatoria prestación debe asegurar el Estado. Sobre el particular, recientemente, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente: “El artículo 48 de la C.P., establece la seguridad social como un servicio público que se presta a todos los habitantes del país, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, que debe responder a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. El artículo 53 de la Carta, dispone que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, y el artículo 46 Superior garantiza la protección y asistencia a personas de la tercera edad. Adicionalmente, los principios generales del derecho al trabajo que la doctrina ha establecido y que en Colombia adquieren rango constitucional con el artículo 53 de la C.P., señalan que tratándose de trabajadores dependientes, debe imperar la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición más benéfica, el principio pro-operario, la justicia social y la intangibilidad de la

remuneración. Así mismo, con el propósito de salvaguardar el derecho a la seguridad social en pensiones, la jurisprudencia ha insistido en el carácter de derecho subjetivo reclamable ante los funcionarios administrativos y judiciales (artículos 228 y 229 C.P.). Por ello, el derecho a la seguridad social se erige como un verdadero derecho fundamental, mediante el cual se garantiza a todas las personas su dignidad humana dentro del marco de garantías fundamentales consagradas en la Constitución Política”9. Para lo que aquí incumbe, la forma de garantizar el derecho a la seguridad social está atada, grosso modo, a la protección frente a la falta de ingresos producto de la vejez, mediante el reconocimiento de las pensiones u otro tipo de prestaciones económicas. No debe dejarse de lado que uno de los principios orientadores del sistema de seguridad social colombiano es el de solidaridad. De conformidad con lo estipulado en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, la solidaridad es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Como se sabe, del concepto de solidaridad deriva la obligación tripartita (Estado, empleadores y trabajadores) de efectuar las cotizaciones durante el tiempo y en el monto que determine la ley, con el fin de cubrir la contingencia relacionada con la falta de ingresos producto de la vejez. En reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional10 ha manifestado que la pensión de vejez es una prestación económica, producto de largos años de trabajo y de ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, que

tiene como fin garantizar la efectividad los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna. Ahora bien, no debe perderse de vista que lo pretendido por los demandantes es que se incluya en el cálculo actuarial el valor de los bonos pensionales. En efecto, el cálculo actuarial es una estimación que se hace del valor de los aportes pensionales del trabajador, que el empleador omitió efectuar. Ese cálculo o estimación debe ser incorporado a la historia laboral del trabajador, información que luego se ve reflejada en el bono pensional y, finalmente, incide en la liquidación de la pensión. 9 Sentencia T-549 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Ver, entre otras, las sentencias T-183 de 1996, C-107 de 2002 y T-398 de 2013. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para la liquidación y remisión de los bonos pensionales con destino al fondo respectivo, la Corte Constitucional dijo lo siguiente: “(…) la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de la pensión de vejez. No obstante, en situaciones como la que se estudia, en las que la liquidación y remisión de bonos pensionales constituyen fundamento para que se consolide y reconozca una pensión de jubilación, la Corte ha considerado que procede la acción de tutela para proteger el derecho a la seguridad social en caso de haberse sometido el solicitante de la pensión a una prolongada espera para la expedición del bono pensional. Lo anterior, ha dicho la jurisprudencia, vulnera el derecho al mínimo vital al dejar de resolver

de manera definitiva la solicitud de pensión de quien ha cumplido con todos los requisitos de ley para obtenerla”11. De lo anterior, se infiere que la negativa frente al reconocimiento del bono pensional genera la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, pues puede truncar la expectativa de acceder a la pensión de vejez. Por lo tanto, previo cumplimiento de los requisitos legales, la entidad encargada debe emitir el respectivo bono pensional, en procura de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del beneficiario.

4. De la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los extrabajadores de la CIFM en el caso concreto En el sub lite, los demandantes solicitaron la protección de los derechos fundamentales a la igualdad en conexidad con los derechos fundamentales a la seguridad y al mínimo vital, que estimaron vulnerados por el Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como Administradora del Fondo Nacional del Café; la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y Asesores en Derecho S.A.S., Mandataria con representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, por cuanto no se les reconoció el cálculo actuarial y en consecuencia no se expidió el bono pensional por el tiempo laborado en la CIFM.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, rechazó por improcedente la acción de tutela, al considerar que los demandantes 11 Sentencia T-927 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

contaban con mecanismos ordinarios de defensa, en donde podían solicitar medidas cautelares. Para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, relacionados con la procedencia de la acción de tutela para solicitar la liquidación de los bonos pensionales. Teniendo en cuenta que la negativa frente a la emisión de los bonos pensionales vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, dado que reduce o, en el peor de los casos, cercena la posibilidad de que trabajador acceda a una prestación económica que cubra la contingencia de la falta de ingresos producto de la vejez. Entonces, es posible afirmar que del cálculo actuarial depende que, por ejemplo, un trabajador pueda acceder o no a la pensión de vejez. Justamente, allí radica su importancia. Sobre el particular, la Sección Segunda de esta Corporación reiteradamente12 ha dicho lo siguiente: “Aunque es claro que el accionante no ha solicitado a través de la presente acción constitucional el reconocimiento de la pensión por el riesgo de vejez, es indudable que la reclamación de que el tiempo de servicio laborado para la Flota Mercante y no cotizado al ISS sea incluido en el cálculo actuarial que refleja el pasivo pensional de la Compañía tiene una relación inescindible con el derecho fundamental a la seguridad social, en la medida en que, por un lado, la sumatoria de dichos tiempos es lo que le permitirá, probablemente, acumular el número de cotizaciones requeridas para acceder a una pensión futura; y, por el otro, porque aunque la suma proyectada en el cálculo por el tiempo de servicio laborado en la Flota Mercante no ingresa directamente y

en este momento a su patrimonio, sí se dirige a la entidad que asumirá el reconocimiento del beneficio pensional con el ánimo de financiar la prestación y así garantizar la sostenibilidad del sistema”. En el sub examine, está claro que la obligación de la CIFM de afiliar a los trabajadores del mar al ISS surgió el 15 de agosto de 1990, por expresa disposición de la Resolución 003296 del 2 de agosto de 1990. Por ese motivo, tanto el liquidador de la extinta CIFM como el Ministerio del Trabajo adujeron que los demandantes no tenían derecho a que se les incluyera en el cálculo actuarial. De hecho, en los autos del 28 de agosto y 22 de noviembre de 2012, que dieron por terminado el proceso liquidatorio, la Superintendencia de Sociedades utilizó el mismo argumento para negarle a los actores la inclusión el cálculo actuarial del valor de sus bonos pensionales. 12 Ver, entre otras, las siguientes providencias: i) sentencia del 7 de diciembre de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Nelson Iván Nieto Porras; ii) sentencia del 19 de enero de 2012, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Pedro Nel Marín Ortiz, y iii) sentencia del 23 de mayo de 2013, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Ricardo Rubiano García. La Sala no comparte ese entendimiento, pues si bien la CIFM no tenía la obligación de afiliar a los trabajadores del mar al ISS, eso no la eximía de aprovisionar el capital que fuera necesario para cubrir el monto de las cotizaciones y transferirlas al ISS, para efectos pensionales, en los términos del artículo 72 de

la Ley 90 de 194613. Como bien lo señaló el a quo, la tesis de que un trabajador no pueda acumular el tiempo laborado antes de que su empleador estuviera obligado a afiliarlo al ISS, es abiertamente incompatible con la vigencia de un orden justo, la solidaridad y la igualdad, que son postulados del Estado Social de Derecho. En sentido similar, la Corte Constituc