CE-25000-23-36-000-2016-02274-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato en sede de tutela / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó programar una nueva valoración médica y una nueva Junta Médico Laboral al accionante / INCIDENTE DE DESACATO - Se confirma la sanción y el monto de la multa [N]o está acreditado en el proceso que el sujeto a quien se le impuso la obligación cumpliera con ella, es decir, no se encuentra demostrado que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General [G.L.G.], ejecutara la orden judicial, aun cuando en el trámite del incidente fue debidamente individualizado y notificado por el a quo para que, en el término de tres días, se pronunciara. (…). Aunado a ello, no existe en el proceso prueba que justifique el incumplimiento de la orden judicial por parte del Brigadier General, de modo que están probados los dos aspectos a verificar: el objetivo y el subjetivo de la responsabilidad. Se observa entonces que la sanción dispuesta por el Tribunal en providencia del 7 de marzo de 2017, obedeció a las directrices fijadas por los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa. En ese sentido, está demostrado que fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela que amparo el derecho de petición invocado de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 52 Decreto 2591 de 1991. Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y

adecuación de la sanción, esta Sala de decisión concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52 INCISO 2 / NOTA DE RELATORÍA: Respecto al trámite incidente, consultar: Consejo de Estado, auto de 3 de septiembre de 2012, exp. 25000-23-25-000-2012-00748-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sobre el grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia C-055 de 18 de febrero de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, sentencia T-631 de 26 de junio de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo. Sobre la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de marzo de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia T-1113 de 28 de octubre de 2005, M.P. Jorge Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02274-01(AC)A Actor: JAMER JAIR RIVEROS SILVA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conoce en grado jurisdiccional de consulta la providencia de fecha 7 de marzo de 2017 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la cual sancionó al Director de Sanidad del Ejercito Nacional dentro del incidente de desacato presentado por el señor JAMER JAIR RIVEROS SILVA.

I. ANTECEDENTES 1.1.- HECHOS El señor JAMER JAIR RIVEROS SILVA interpuso acción de tutela en contra de la Nación-Ministerio de Justicia-Ejército Nacional-Dirección de Sanidad, con el fin que se protegieran sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y de petición.

A través de sentencia del 18 de noviembre de 2016, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió amparar los derechos fundamentales a la salud y vida digna y, en consecuencia: […]

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, i) proceda a programar una nueva valoración médica al accionante Jamer Jair Riveros Silva, teniendo en cuenta los requisitos dados por la Corte Constitucional enunciados anteriormente, ii) la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá adelantar todas las gestiones pertinentes para que en el término perentorio de un mes siguiente a la notificación de esta providencia, le sea practicada la nueva Junta Médico Laboral al actor y, en el evento que se determine por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión la prestación del servicio militar y todavía presenta secuelas del mismo, y iii) la Dirección demandada deberá de forma inmediata e integral garantizar la prestación del servicio de salud respecto a las enfermedades y secuelas producto de la prestación del servicio militar hasta que esté en condiciones dignas de salud. […]1 El 25 de enero de 2017, el accionante presentó, ante el Tribunal precitado, incidente de desacato en contra de la entidad demandada por el incumplimiento de la orden judicial referida.2 1.2.- TRÁMITE PROCESAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca surtió el siguiente trámite al incidente de desacato que hoy es de conocimiento de la Sala: Mediante auto de fecha 6 de febrero de 2017 requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara acerca del cumplimiento del fallo de tutela que profirió el 18 de noviembre de 2016. Providencia que fue notificada como

consta a folios 19 a 20 del expediente. Ante la falta de respuesta, el 23 de febrero de 2017, resolvió (i) abrir incidente de desacato en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional y (ii) correrle traslado por el término de tres días.3

1.3.- LA PROVIDENCIA CONSULTADA4

El día 7 de marzo de 2017, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sancionó al Director Jurídico de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO con la imposición de una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes pues encontró acreditado que no se efectúo la Junta Médico Laboral ordenada y que insistió en otorgar al accionante una respuesta cuyo contenido había 1 Folio 15 del expediente. 2 Folio 1 del expediente. 3 Folio 22 del expediente. Este auto fue notificado como consta en folios 23 a 25 del expediente. 4 Folios 27 a 29 del expediente. determinado ese Tribunal como insatisfactorio respecto de las solicitudes del señor JAMER JAIR RIVEROS SILVA, es decir no cumplió con el fallo de tutela de fecha 18 de noviembre de 2016.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades sobre el grado jurisdiccional de consulta El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver

si la sanción aplicada debe revocarse o ser confirmada. Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a (i) verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y (ii) analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha

incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores5, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: « (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»6. En caso de existir el incumplimiento, además, «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»7. En ese sentido, con el objeto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que al ser el incidente de desacato

un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda 5 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 6 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 7 Ibídem. presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos8.” 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad

objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.»9 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. 2.2. Caso en concreto Antes de analizar el fondo del asunto, la Sala de Subsección advierte que de forma extemporánea el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, allegó respuesta10 al requerimiento que realizó el Tribunal de Cundinamarca sobre el cumplimiento de la orden de tutela en el que manifestó que (i) no se le notificó de la apertura del incidente, (ii) se configuró un hecho superado y (iii) existe una nulidad porque no se vinculó a su superior jerarquico. Al respecto, la Sala encuentra que: (i) sí se le notificó de todas las actuaciones judiciales ocurridas en el curso del incidente como se ve en folios 19, 20, 25 y 32 del expediente, (ii) no existe un hecho superado porque no se ha acreditado aun el cumplimiento de la orden de tutela,11 y (iii) la vinculación del superior jerarquico dispuesta en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 es una facultad potestativa del

juez y no una imposición que de lugar a la declarar la nulidad que depreca. 8 Cfr. T-1113 de 2005. 9 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. 10 Folios 36 a 42 del expediente. 11 En ese sentido, se resalta que la copia de un formulario que debe llenar el accionante no tiene la entidad de acredita la ejecución de la orden judicial Así las cosas, del análisis integral del expediente, la Sala de Subsección advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 18 de noviembre de 2016 ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, lo siguiente: […] SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, i) proceda a programar una nueva valoración médica al accionante amer Jair Riveros Silva, teniendo en cuenta los requisitos dados por la Corte Constitucional enunciados anteriormente, ii) la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá adelantar todas las gestiones pertinentes para que en el término perentorio de un mes siguiente a la notificación de esta providencia, le sea practicada la nueva Junta Médico Laboral al actor y, en el evento que se determine por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión la prestación del servicio militar y todavía presenta secuelas del mismo, y iii) la Dirección demandada deberá de forma inmediata e integral garantizar la prestación del servicio de salud respecto a las enfermedades y secuelas producto de la

prestación del servicio militar hasta que esté en condiciones dignas de salud. […]12 Ahora bien, no está acreditado en el proceso que el sujeto a quien se le impuso la obligación cumpliera con ella, es decir, no se encuentra demostrado que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, ejecutara la orden judicial, aun cuando en el trámite del incidente fue debidamente individualizado y notificado por el a quo para que, en el término de tres días, se pronunciara. Así consta en folio 25 del expediente. Aunado a ello, no existe en el proceso prueba que justifique el incumplimiento de la orden judicial por parte del Brigadier General, de modo que están probados los dos aspectos a verificar: el objetivo y el subjetivo de la responsabilidad. Se observa entonces que la sanción dispuesta por el Tribunal en providencia del 7 de marzo de 2017, obedeció a las directrices fijadas por los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa. En ese sentido, está demostrado que fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela que amparo el 12 Folio 15 del expediente. derecho de petición invocado de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 Decreto 2591 de 1991.13 Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción, esta Sala de decisión concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del

juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 7 de marzo de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección TerceraSubsección C, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 13 Folios 30 a 38 del expediente.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ