CE-25000-23-36-000-2016-02324-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - Ampara el derecho de petición y revoca el numeral que declaró improcedente los derechos al trabajo, igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LOS CARGOS PÙBLICOS - Se configura ya que no se han llevado a cabo los nombramientos para la provisión de cargos de la Convocatoria 004 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación / LISTA DE ELEGIBLES - Orden para que se nombre en estricto orden de méritos y de acuerdo a la cantidad de vacantes que fueron ofertadas en las respectivas convocatorias [L]a Sala concluye que el término con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para nombrar en periodo de prueba, en estricto orden descendente de los registros de elegibles conformados para la Convocatoria 004 de 2008, es de veinte (20) días hábiles. (…) La Sala estima que si bien es cierto que la Fiscalía General de la Nación desde el momento de entrada en vigencia de los registros de elegibles aludidos -julio de 2015ha realizado 106 nombramientos para la convocatoria 004 de 2008, también lo es que, no ha realizado esa gestión en forma célere y buscando garantizar a los concursantes el acceso a los cargos públicos, producto del derecho que les asiste por haber superado satisfactoriamente todas las etapas de la convocatoria, dado que en el transcurso de más de 1 año, aún no había satisfecho siquiera la mitad de las listas de elegibles conformadas para la provisión de tales cargos, de modo que si no le ha

bastado ese término para realizar la totalidad de nombramientos, idénticas razones esbozará para no agotar las listas de elegibles durante el término de su vigencia, lo que pone en riesgo el derecho que le asiste al accionante de acceder al empleo por el que participó y de cuyo registro de elegibles hace parte, teniendo en consideración que sólo faltan 5 meses para que expire.(…) Con fundamento en lo anterior, forzoso es concluir que el acceso a cargos públicos está siendo realmente amenazado con el actuar poco diligente y moroso por parte de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual se ordenará que proceda al nombramiento de quienes hacen parte de los registros de elegibles de la Convocatoria 004 de 2008, en estricto orden de méritos y de acuerdo a la cantidad de vacantes que fueron ofertadas en las respectivas convocatorias, término que no podrá ser mayor a 3 meses, a efectos de no superar el tiempo de vigencia de la lista de elegibles.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 253 / LEY 938 DE 2004 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 60 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 62 / LEY 938 DE 2004ARTÍCULO 66 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 77 / LEY 909 DE 2004 / LEY 1654

DE 2013 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 38 / DECRETO 1382 DE 2000ARTÍCULO 1 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 020 DE

2014

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la temeridad, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de septiembre de 2016, exp: 2016-01254-01, C.P. Gabriel Valbuena Hernández (E). Sobre la temeridad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-330 de 15 de abril de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia T-707 de 14 de agosto de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02324-01(AC)

Actor: JOSÉ EDILBERTO GUZMÁN BACHILLER Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala, la impugnación presentada por el señor JOSÉ EDILBERTO GUZMÁN BACHILLER, contra la sentencia de 29 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que tuteló el derecho fundamental de petición del accionante y declaró improcedente la acción de tutela en lo relacionado a la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo,

debido proceso y acceso a cargos y funciones públicas, así como la garantía de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, presentada por el señor JOSÉ EDILBERTO GUZMÁN BACHILLER, se fundamenta en los siguientes:

1. HECHOS 1.1. El señor JOSÉ EDILBERTO GUZMÁN BACHILLER participó en el concurso de

méritos adelantado por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación1, para la provisión de 1716 cargos del área administrativa y financiera; específicamente concursó en la Convocatoria No. 004 de 2008, para el cargo de Profesional Universitario II Grupo 3, con 161 cargos ofertados. 1.2. Superó cada etapa del concurso, lo que lo llevó a ocupar el lugar 123 de la lista definitiva de elegibles, que se publicó el 13 de julio de 2015. 1 En adelante FGN. 1.3. Asimismo, el 15 de julio de 2015 envió escrito con actualización de datos al correo electrónico derechosdepeticion@fiscali.gov.co, que fue resuelto a través de Oficio 20157010012311 de 16 de julio de 2016 en el que adicionalmente se le confirmó su situación favorable dentro del concurso. 1.4. El 9 de septiembre de 2015 solicitó a la entidad accionada la publicación del estado de todas las convocatorias del concurso, en atención a la cual, mediante Oficio 20157010018651 de 16 de septiembre de 2015 se le comunicó que se habían efectuado 465 nombramientos en periodo de prueba y que faltaba realizar 1220 para culminar el proceso, que puede

durar hasta dos años. 1.5. Señaló que no existe un medio que informe el estado de los nombramientos de las vacantes definitivas ofertadas en las convocatorias, lo cual vulnera su derecho a la información. 1.6. El 27 de septiembre de 2016 radicó petición ante la FGN en la que solicitó información sobre la Convocatoria 004 de 2008, Grupo 3, al no recibir respuesta y en razón a que le comunicaron que su escrito se había extraviado, presentó un reclamo por correo electrónico que se identifica con el radicado GDPQ-20166111111022, el cual fue resuelto el 25 de octubre de 2016 por la subdirectora nacional de apoyo a la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía quien le comunicó que no era competente para resolver la solicitud y que por tal motivo la remitían a la subdirección de talento humano, sin que a la fecha haya recibido respuesta. 1.7. De igual manera manifestó que el 24 de noviembre de 2015 interpuso otra acción de tutela a fin de que se le ordenara a la FGN que procediera a nombrarlo en periodo de prueba, pretensiones que finalmente fueron denegadas. 1.8. Por último, indicó que del 24 de noviembre de 2015 a la fecha han ocurrido hechos nuevos y se han encontrado nuevas pruebas que demuestran que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales. Para el efecto, se refirió a la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A” radicado 25000-23-37-000-2016-01254-01 en la que se resolvió un caso similar al

suyo y se ordenó a la FGN realizar los nombramientos en periodo de prueba en un término máximo de 20 días.

2. PRETENSIONES El señor JOSÉ EDILBERTO GUZMÁN BACHILLER solicitó lo siguiente: «PRIMERO. Que se restablezcan los derechos fundamentales A LA

IGUALDAD, TRABAJO, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y

FUNCIONES PÚBLICAS, ASÍ COMO A LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA

LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA Y LOS QUE EL

DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U (SIC) AMENAZADOS, de JOSE EDILBERTO GUZMAN BACHILLER identificado con cédula de ciudadanía Nº 19.210.937 y se ordene de manera inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para el siguiente empleo: con la Denominación del cargo: DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO II – GRUPO3 HOY PROFESIONAL DE GESTIÓN II – GRUPO 3 donde ocupa el puesto 123. En un término No superior a 48 horas por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó y actualmente encontrarse en un lugar favorable para su nombramiento en periodo de prueba. SEGUNDO. Se ordene que, si dentro de nombramientos que a la fecha ha realizado la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en los empleos de interés del accionante y que la preceden, no se han cubierto todas las vacantes del concurso denominadas Convocatoria Nº 004 2008:

Denominación del cargo: DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO II – GRUPO 3 HOY PROFESIONAL DE GESTIÓN II – GRUPO 3 en la ciudad de Bogotá, o área de influencia cercana ya que es el lugar de inscripción e interés.

TERCERO. ORDENAR A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y A SU

COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA para garantizar el cumplimiento de este fallo que no pueden realizar nombramientos en provisionalidad hasta tanto no nombren a todos los elegibles de las convocatorias 001 a 0015 de 2008.» (fol. 23)

3. TRÁMITE PROCESAL Por auto de 15 de noviembre de 2016 (fol. 111), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Fiscalía General de la Nación y a la Comisión de

Carrera Especial de la misma entidad.

4. INFORMES La Fiscalía General de la Nación rindió informe y alegó que se debe decretar la improcedencia de la acción de tutela toda vez que se configuró la causal de temeridad, lo anterior en razón a que el accionante ya había presentado una acción constitucional contra la FGN por los mismos hechos y con las mismas pretensiones, trámite que fue adelantado en el proceso radicado 25000-23-37000-2016-01254-01.

Adicionalmente señaló que el accionante no manifestó ningún hecho nuevo ni acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que justifique otro pronunciamiento del juez constitucional pues solo aportó decisiones judiciales

tales como el fallo proferido por el Consejo de Estado en la acción de tutela 25000-23-37-000-2016-01254-01 y la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso 11001-22-05-000-2015-0185101. Agregó que actualmente se encuentra adelantando los nombramientos en estricto orden de méritos y al demandante le anteceden aún 17 personas para ser nombrado en la Convocatoria 004 de 2008.

5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante sentencia de 29 de noviembre de 2016 tuteló de oficio el derecho fundamental de petición del accionante y en consecuencia ordenó a la FGN dar respuesta de fondo, en forma clara, precisa y congruente a la solicitud elevada el 27 de septiembre de 2016, pues en virtud de la Ley 1755 de 2015 la entidad se encuentra en mora de resolver el requerimiento.

De igual manera, declaró improcedente la acción de tutela por temeridad en lo relacionado a la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas del demandante. Lo anterior porque consideró que su situación particular ya había sido estudiada anteriormente, en primera instancia mediante fallo de 27 de abril de 2016 proferido por el Tribunal Superior de Bogotá y en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en sentencia de 15 de junio de 2016 que resolvió la impugnación formulada por el tercero interviniente dentro de ese

proceso.

6. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de primera instancia por cuanto el Tribunal consideró que no existía ningún hecho nuevo, sin tener en cuenta las decisiones judiciales que aportó, en las que en diferentes oportunidades se resolvieron hechos muy similares a los suyos y para este mismo concurso, como es el caso de la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, con radicado 25000-23-42-000-2016-05105-00 la cual además hizo referencia a los temas de temeridad y cosa juzgada.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo proferido por el Tribunal, dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. Problema jurídico En primer lugar le corresponde a la Sala de Subsección analizar si en la presente acción de tutela se configura una actuación temeraria, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

De resultar negativo el anterior interrogante, se procederá a determinar si la Fiscalía General de la Nación ocasionó alguna vulneración iusfundamental al accionante, quien señaló que pese a estar conformada la lista de elegibles, desde el 13 de julio de 2015, para los empleos de Profesional de Gestión II Grupo 3, de la cual hace parte, aún no se ha producido su nombramiento a pesar de estar en

el lugar 123 de 161 cargos ofertados. Para resolver las pretensiones de la acción de tutela, la Sala analizará: i) la posible temeridad ii) marco constitucional y legal de la convocatoria 004 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación; iii) término para efectuar los nombramientos según registros de elegibles conformados con ocasión de esas convocatorias y iv) caso concreto. Para lo anterior, se tomará como punto de partida el análisis jurídico y jurisprudencial, realizado por ésta Subsección, en un caso de similares contornos al sub lite 2 , con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. i) De la posible temeridad La acción de tutela se creó como un instrumento extraordinario, preferente, breve y sumario, que pretende la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de todas las personas. De esa manera, en lo referente a la acción de tutela, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 hizo mención a la actuación temeraria, a fin de evitar el abuso de esta acción constitucional y alcanzar una relación honesta y transparente entre la administración y los administrados. En tal medida la aludida norma señala, que se configura la temeridad cuando «sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales», situación ante la que el juez de tutela deberá rechazarla o decidir desfavorablemente todas las solicitudes. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar, que el juez constitucional al momento de valorar si se encuentra frente a

una situación como la descrita, debe tener en cuenta cuatro requisitos determinantes: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi; (iii) identidad de objeto; (iv) ausencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de justicia. De lo que surge como consecuencia, en caso de que llegue a configurarse la temeridad, el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes de tutela, adicionalmente el juez tiene la posibilidad de imponer las sanciones a que haya lugar. 2 Sentencia de 13 de septiembre de 2016, proceso radicado con el No. 25000 23 37 000 2016 01254 01. Accionante: Paula Ofelia Campo Villegas, Accionado: Nación – Fiscalía General de la Nación. Entonces, le corresponde al juez constitucional a fin de brindar una protección a los derechos fundamentales, verificar los aludidos presupuestos, siempre partiendo de la disposición constitucional que supone presumir la buena fe en las actuaciones de los particulares, atendiendo a las circunstancias específicas del caso. En cuanto al asunto que ocupa la atención de esta Sala de Subsección se tiene que, el señor JOSÉ EDILBERTO GUZMÁN BACHILLER interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas, generada porque a pesar de haber superado todas las etapas del

concurso de la Convocatoria 004 de 2008 para el cargo de Profesional de Gestión II, Grupo 3 y haber ocupado el puesto 123 de 161 en la lista definitiva de elegibles publicada el 13 de julio de 2015, la accionada no ha procedido a realizar el nombramiento que le corresponde en periodo de prueba. Ahora, obra en el plenario que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, mediante sentencia de 27 de abril de 2016, resolvió en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor JOSÉ EDILBERTO GUZMÁN BACHILLER contra la Fiscalía General de la Nación, instaurada en razón a que la accionada no ha realizado su nombramiento a pesar de haber superado todas las pruebas y etapas del concurso de la convocatoria 004 de 2008 para el cargo de Profesional de Gestión II, Grupo 3. A este trámite tutelar le correspondió el radicado 11001-22-05-000-2015-01966-01. (fols. 196 a 200). En dicha providencia el Tribunal Superior del Distrito decidió amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y libre acceso a los cargos públicos, invocados por el accionante y para el efecto ordenó a la entidad accionada que dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la providencia, procediera a realizar su nombramiento en periodo de prueba en algunas de las vacantes existentes para el cargo de Profesional de Gestión II, grupo 3. Asimismo, se encuentra visible en el expediente la sentencia proferida el 15 de junio de 2016 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que

decidió la impugnación presentada por el tercero interviniente en contra del fallo referido líneas atrás y proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral. En esa instancia la Corte Suprema de Justicia decidió revocar el fallo impugnado y en su lugar denegar el amparo constitucional solicitado por el señor JOSÉ EDILBERTO GUZMÁN BACHILLER, porque consideró que la entidad accionada, para esa fecha, ya había nombrado a 26 de los concursantes que fueron seleccionados para ocupar el cargo de Profesional de Gestión II, Grupo 3. De manera que según la metodología de nombramientos en orden descendente, había 97 personas que le antecedían al accionante en la lista de elegibles y que por consiguiente debían ser nombradas antes que él, que ocupó el puesto 123 en dicha lista. Adicionalmente señaló que no le es dable al juez constitucional intervenir en la órbita de competencia de la FGN y modificar los procedimientos que rigieron la Convocatoria 004 de 2008. (fols. 172 a 178). Así las cosas, debe la Sala verificar si entre los procesos mencionados se acreditan los presupuestos exigidos por el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 que dan cabida a la configuración de la actuación temeraria por parte del accionante. En primer lugar, encuentra la Sala que las dos acciones de tutela fueron presentadas por el señor JOSÉ EDILBERTO GUZMÁN BACHILLER, dirigidas contra la Fiscalía General de la Nación, por lo que se concreta la identidad de partes. En segundo lugar, se tiene que el actor en las dos demandas solicitó la protección

de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos y funciones públicas, en atención a que pese a ocupar un lugar favorable dentro de la lista definitiva de elegibles de la Convocatoria 004 de 2008, la Fiscalía General de la Nación no lo ha nombrado en periodo de prueba; situación que denota una identidad en la causa petendi. Ahora bien, en tercer lugar, para la estructuración del último elemento normativo de la temeridad relacionado con la ausencia de un argumento válido que excuse la reiterada invocación de la tutela, es preciso determinar si en el caso concreto concurren los presupuestos que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional3, permiten afirmar una adecuada justificación de varias acciones de 3 Sentencias T-707 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T330 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. tutela y por ende una ausencia de temeridad. Ellos son: (i) que los hechos no hayan ocurrido antes; (ii) o que estos no hayan sido conocidos por el actor al momento de la primera tutela; (iii) que los nuevos hechos afecten su vida biológica o sus condiciones mínimas de sobrevivencia. En este punto de la litis se hace necesario precisar, que el accionante señaló como “hechos nuevos” diferentes providencias judiciales entre ellas, la sentencia proferida por esta misma Sala de Subsección4 que resolvió, en su sentir, una tutela con similar situación fáctica y en la que se ordenó a la FGN realizar los nombramientos en periodo de prueba en un término de 20 días, sin embargo es

claro que la sentencia a que acude tiene el carácter de inter partes y por ende, la justificación empelada por el accionante no encuadra en las circunstancias en las que la jurisprudencia constitucional ha aceptado la duplicidad de acciones de tutela. El hecho que esta Corporación haya tomado una decisión en un caso concreto, si bien ofrece un criterio válido para el juez que pretenda definir un caso a futuro, no tiene la virtualidad, en sí misma, de anular los efectos de la cosa juzgada que protege la decisión de los jueces frente a la acción iniciada por el señor JOSÉ EDILBERTO GUZMÁN BACHILLER a principios del año 2016. Debe atenderse además, que para el caso de las decisiones en sede de tutela, los efectos, en la mayoría de los casos, son inter partes, y por lo mismo, la solución del caso sólo beneficia al accionante en dicha tutela, sin que sea predicable una ampliación automática e indiscriminada de sus efectos a otros solicitantes, menos cuando la situación jurídica puesta por ellos a consideración de la jurisdicción ya ha sido definida. Pese a lo anterior, considera la Sala que se está en presencia de un hecho nuevo ante la inminencia del vencimiento de la lista de elegibles en la que figura el actor, por lo que tendría que volverse a presentar a un concurso, situación que a su vez justifica y hace necesaria la intervención del juez constitucional con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del accionante. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 13 de

septiembre de 2016, Radicado 25000-23-37-000-2016-01254-01, Accionante: Paula Ofelia Campo Villegas, Accionado: Fiscalía General de la Nación, Magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández (E). En efecto, esta Sala de Subsección advierte que la lista definitiva de elegibles de la Convocatoria 004 de 2008 para el cargo de Profesional de Gestión II, Grupo 3, fue publicada por la Fiscalía General de la Nación el 13 de julio de 2015, lo que significa que se encuentra a menos de 5 meses de perder vigencia lo que podría derivar en un perjuicio irremediable para el accionante, comoquiera que participó y superó todas las etapas del concurso de méritos y sin embargo por dilaciones por parte de la entidad nominadora aún no se ha procedido a su nombramiento en periodo de prueba, pese a estar acreditado su derecho a ser nombrado en el cargo en el que participó. A partir de lo anterior, concluye la Sala que en el sub lite no se cumple el cuarto requisito relacionado con la ausencia de justificación en la reiterada interposición de la acción de tutela, toda vez, que constituye un motivo suficiente que la lista de elegibles se encuentre a escasos 5 meses de expirar y aún estén pendientes 17 nombramientos para proceder al del señor JOSÉ EDILBERTO GUZMÁN BACHILLER, quien ocupa el puesto 123 de 161 cargos ofertados. Así las cosas, se encuentra un motivo “expresamente justificado” que excluye la temeridad conforme a los presupuestos normativos previstos en el artículo 38 del Decreto 2591 y a los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte

Constitucional en la materia. En virtud de los anteriores argumentos, difiere la Sala de la posición asumida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto consideró improcedente la presente acción de tutela en lo relacionado a la vulneración de los derechos fundamentales del accionante al trabajo, igualdad, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas, por el supuesto ejercicio temerario de la acción. ii) Marco constitucional y legal de la Convocatoria 004 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación El artículo 253 de la Constitución Política, asignó al legislador la facultad para determinar, entre otros asuntos, lo relativo al ingreso por carrera y al retiro del servicio de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, de modo que en ejercicio de tal atribución el legislador profirió la Ley 938 de 2004 «Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación». En virtud de lo anterior, mediante las Convocatorias 01 a 015 de 2008 la Fiscalía General de la Nación dio inicio al concurso de méritos para proveer 1716 cargos del área administrativa y financiera. Dentro de éstas se cuenta la Convocatoria No. 004 de 2008 a través de la cual se buscó conformar la lista de elegibles para los cargos de Profesional de Gestión II Grupo 3, en la que participó el accionante, como coinciden las partes en señalar. Ahora bien, las citadas convocatorias, se vieron afectadas por la expedición de los Actos Legislativos No. 01 de 20085 y No. 04 de 20116, cuyos beneficiarios eran los 5 “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, cuyo artículo 1 es del siguiente

tenor: «Artículo 1. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: ‘Parágrafo transitorio. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución

Política, carrera docente y carrera diplomática consular». (Publicado en el Diario Oficial No. 47.214 de 26 de diciembre de 2008). 6 «ARTÍCULO 1. Adiciónese un artículo transitorio a la Constitución Política, así: Artículo transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se servidores públicos provisionales y sus posteriores declaratorias de inexequibilidad7. Posteriormente, en atención a la consulta realizada por la Comisión de carrera de la FGN, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación emitió el Concepto No. 2158 de 10 de diciembre de 20138, con ponencia del Consejero Dr. Augusto Hernández Becerra, en la que se señaló: “III. LA SALA RESPONDE: 1. “Criterio que debe adoptar la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para conformar los registros definitivos de elegibles, en el sentido de definir si se elaboran en consideración al ‘Grupo’ conforme a la disciplina académica del aspirante o calificará de la siguiente manera: 5 o más años de servicio 70 puntos La experiencia homologada, no se tendrá en cuenta para la prueba de análisis de antecedentes. Los estudios adicionales, a los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgarán un puntaje así: 1. Título de

especialización 3 puntos //2. Título de maestría 6 puntos//3. Título de doctorado 10 puntos. Para el nivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se tomarán por las horas totales debidamente certificadas así:

1. De 50 a 100 horas 3 puntos //2. De 101 a 150 horas 6 puntos //3. De 151 o más horas 10 puntos Los puntajes reconocidos por calidades académicas, no serán acumulables entre sí.

Agotada esta etapa de homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, el análisis comportamental, lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y su ubicación en la lista de elegibles. Para que opere esta homologación, el servidor público debe haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo co