CE-25000-23-36-000-2016-02355-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA - Confirma sanción /

AUSENCIA DE VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL

[E]l accionante, en nombre propio, solicitó que se adelantara trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de (…) orden de tutela, pues no se han emitido las órdenes de conceptos médicos solicitados previamente para cumplir con la práctica de la Junta Médico Laboral (…) del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al correo institucional (…) respecto de lo cual la entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó el derecho fundamental a la salud del accionante (…) Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 30 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, se encuentra cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: el cumplimiento de las providencias judiciales se debe garantizar sin dilación alguna. En consecuencia, la sanción impuesta al señor Brigadier General [G.L.G.] Director de Sanidad del Ejército Nacional (…) se confirmará, por las razones expuestas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el incidente de desacato y sus características consultar la sentencia, T-458 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y el auto 181 de 2015 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, ambos de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02355-01(AC)A

Actor: KEVIN GERARDO FONSECA ACEVEDO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1, la sanción de multa impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 2 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,

Subsección “C”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Kevin Gerardo Fonseca Acevedo, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de

Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, en sentencia de 30 de noviembre de 2016, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: AMPARAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES a la salud, seguridad social y debido proceso invocados por el señor Kevin Gerardo Fonseca Acevedo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en consecuencia, SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, si aún no lo han realizado, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, procedan a vincular al señor Kevin Gerardo Fonseca Acevedo, al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. Subsecuentemente, y dentro de los 30 días siguientes, como máximo, deberá iniciar los chequeos, diagnósticos y tratamientos que fueren necesarios para la rehabilitación de las lesiones que sufrió por la prestación del servicio militar sin interrupción alguna, incluidos los controles de tratamiento integral, suministros necesarios y medicamentos que requiera para tal lesión, proceda en dicho término a programar y realizar la Junta Médico Laboral al actor, y en el evento que se determine por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión de la prestación del servicio militar y todavía presenta secuelas del mismo, la Dirección demandada deberá de forma inmediata e integral garantizar

la prestación del servicio de salud respecto a las enfermedades y 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. secuelas producto de la prestación del servicio militar hasta que esté en las mejores condiciones posibles de salud. (…)”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 14 de marzo de 2017, el señor Kevin Gerardo Fonseca Acevedo, actuando en nombre propio, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 30 de noviembre de 2016. En concreto, alegó que la entidad demandada no ha realizado acción alguna para emitir las órdenes de conceptos médicos solicitados previamente para cumplir con la práctica de la

Junta Médico Laboral.

3. Trámite procesal En auto de 22 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, previo a dar apertura al incidente de desacato, corrió traslado al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia2.

El mencionado auto fue notificado el 23 de marzo de 2017 al accionante y a la entidad demandada a través de correo electrónico3. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no allegó respuesta, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, en auto de 28 de marzo de 20174, abrió el trámite de incidente de desacato y, posteriormente, en auto interlocutorio de 2 de mayo de

2017, dispuso: “PRIMERO: SANCIONAR al Brigadier General Germán López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá consignar dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión en el Banco Popular, cuenta No. 0502 Folio 3. 3 Folio 4. 4 Folios 8. 00118-9 denominada DTN - multas y cauciones - Consejo Superior de la Judicatura, código rentístico 5011-02-03. De no cancelarse oportunamente la multa impuesta, se procederá a su cobro coactivo. (…)”

4. Respuesta de la entidad sancionada En el trámite del grado de consulta, el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, no allegó respuesta.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el

correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20035 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de

hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de

1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva.

Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. 5 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se

conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20156 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para 6 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas

que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

4. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2016, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso del señor Kevin Gerardo Fonseca Acevedo y, en

consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, (i) vincule al actor al sistema de salud de las Fuerzas Militares, (ii) inicie dentro de los 30 días siguientes todos los chequeos, diagnósticos y tratamientos que requiera el actor para su rehabilitación, incluyendo los controles de tratamiento integral, suministros necesarios y medicamentos que requiera para tal lesión y (iii) practique la Junta Médico Laboral para determinar si el señor Fonseca Acevedo padece enfermedades a causa del servicio prestado y en el evento que se determine que el actor las padece a causa del servicio, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, deberá garantizar la prestación del servicio de salud hasta que esté en las mejores condiciones de salud posibles. En escrito radicado el 14 de marzo de 2017, el accionante, en nombre propio, solicitó que se adelantara trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de dicha orden de tutela, pues no se han emitido las órdenes de conceptos médicos solicitados previamente para cumplir con la práctica de la Junta Médico Laboral. Visible a folios 4, 9 y 17 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al correo institucional disanejc@ejercito.mil.co, respecto de lo cual la entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará

el cumplimento de la orden de tutela que amparó el derecho fundamental a la salud del accionante. Como quiera que la entidad guardó silencio y no ha sido diligente en el cumplimiento de la orden judicial, el Despacho intentó en varias ocasiones establecer comunicación telefónica con las diferentes dependencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y no fue posible tener respuesta alguna. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 30 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, se encuentra cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: el cumplimiento de las providencias judiciales se debe garantizar sin dilación alguna. En consecuencia, la sanción impuesta al señor Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, consistente en multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, se confirmará, por las razones expuestas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE el proveído de 2 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales

mensuales vigentes. Segundo.- ORDÉNASE al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que de manera inmediata y sin más dilaciones, realice todas las acciones pertinentes para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de 30 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”. Tercero.- REMÍTASE copia de esta providencia al Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, para lo de su cargo conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en tanto superior jerárquico del sancionado. Cuarto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero