CE-25000-23-36-000-2016-02416-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción El 23 de febrero de 2018 el brigadier sancionado solicitó la declaratoria de improcedencia del trámite incidental, por cuanto la Dirección de Sanidad sólo dirige y coordina la prestación del servicio de salud a diferencia de los Establecimientos de Sanidad Militar que son entes asistenciales y descentralizados de la Dirección de Sanidad Militar, encargados de prestar el servicio de salud a los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. (...) manifestó que de conformidad con las anotaciones realizadas por medicina laboral, se advierte que para proceder a realizar la Junta Médico Laboral hace falta el concepto médico definitivo del especialista de ortopedia, por lo cual el especialista precitado solicitó al accionante realizarse una resonancia magnética y fisioterapias. En aras de verificar lo afirmado, el brigadier sostuvo que el 22 de febrero del presente año se comunicó con el accionante quien le indicó que ya le habían realizado las valoraciones descritas y que se encontraba coordinando la valoración por ortopedia para emitir el concepto médico definitivo. Por lo anterior, adujo que era necesario que el [actor] se realizara la valoración médica de ortopedia para proceder a emitir la citación para la Junta Médico Laboral. En esa medida, precisó que para garantizar la valoración con el especialista, requirió al teniente [C.E.P.C.] a través del Oficio núm. (...), quien es el responsable directo de acuerdo con las funciones asignadas. Así las cosas, a

pesar de que el director de Sanidad del Ejército Nacional desplegó actuaciones tendientes a cumplir lo ordenado, esta Subsección debe destacar que lo preceptuado en el ordinal tercero del fallo del 06 de diciembre de 2016 consistente en fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral, hasta el momento, no se ha efectuado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02416-01(AC)A

Actor: TIODALDO ENRIQUE GUERRA CORONADO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 19 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES

El 30 de enero de 2018 el señor Leonel López Gómez, en representación de la parte accionante, interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 06 de diciembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante el cual amparó los derechos fundamentales del debido proceso y el derecho de petición. Para el efecto, indicó que la autoridad judicial referida, en congruencia con lo amparado, ordenó al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, o a quien hiciera sus veces, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la providencia, fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral a favor del accionante. Por otro lado, sostuvo que el 20 de febrero de 2017 presentó derecho de petición dirigido al Dispensario Médico de Montería, mediante el cual solicitó las fichas médicas para los conceptos médicos de los exámenes realizados, por cuanto dichos conceptos deben cargarse al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. En consecuencia, afirmó que el 1° de agosto de 2017 la oficial de Medicina Laboral, Séptima División de Medellín, dio respuesta a su requerimiento, por el cual informó que las presentes fichas fueron enviadas al Comando de Personal (COPER), área de medicina laboral en Bogotá D.C. Finalmente, expuso que en múltiples ocasiones solicitó a la Dirección de Sanidad realizar la Junta Médico Laboral para la valoración de su poderdante. A lo cual, la

precitada Dirección manifestó que para convocar la referida Junta deben allegarse la totalidad de los resultados de los exámenes médicos. Bajo este aspecto hace falta incluir los resultados médicos del examen de endoscopia y de ortopedia. Sin embargo, advirtió que el Dispensario Médico de Montería no recibió los resultados faltantes, por cuanto las hojas de seguridad se encuentran en el Comando de Personal (COPER) de Bogotá D.C. Por lo anterior, requirió a la corporación judicial referida ordenar al accionado que realice las gestiones pertinentes, tendientes a cumplir lo estipulado en la providencia judicial del 06 de diciembre de 2016 (ff. 1-3). DECISIÓN CONSULTADA El 19 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplir la orden impartida en el fallo de tutela del 06 de diciembre de 2016 (ff. 44-48). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al

juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es

lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante providencia del 06 de diciembre de 2016, dispuso lo siguiente: “…TERCERO: ORDENAR al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, proceda a fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral al accionante”. Así las cosas, deberá determinarse si el brigadier general Germán López Guerrero fijó fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral al señor Tiodaldo Enrique Guerra Coronado. b) Cumplimiento del fallo. El 30 de enero de 2018 el apoderado de la parte accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 06 de diciembre de 2016 (ff.1-3). El 02 de febrero del presente año el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, requirió al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara sobre el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia del 06 de diciembre de 2016 (f. 8). A su vez, dentro de la providencia en mención solicitó al mayor general Alberto

José Mejía Ferrero, comandante del Ejército Nacional, por ser el superior jerárquico del brigadier requerido, para que ordene al funcionario incidentado cumplir lo preceptuado en el fallo sub examine. Adicionalmente, la corporación judicial referida advierte que la omisión a lo ordenado en el auto será proclive a la apertura de los procesos investigativos a que haya lugar (f. 8). En respuesta al requerimiento, el 07 de febrero de 2018 el mayor general Ricardo Gómez Nieto, comandante del Ejército Nacional, informó mediante el Oficio núm. 20181160650633 del 06 de febrero de la presente anualidad ordenó a la Dirección de Sanidad emplear las gestiones pertinentes para cumplir lo impuesto en el fallo de tutela (ff. 17-20) De igual manera, el mayor general precitado indicó que a través del Oficio núm. 20181160650713 del 06 de febrero de 2018 remitió el requerimiento al brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, superior jerárquico del director de Sanidad, para que conminará al brigadier general Germán López Guerrero dar cumplimiento a lo ordenado y estudiar la viabilidad de alguna acción disciplinaria pertinente por la renuencia a realizar lo estipulado en la decisión judicial (ff. 21-23). El 12 de febrero del presente año la autoridad judicial referida aperturó el incidente de desacato en contra del brigadier general Germán López Guerrero, o quien haga sus veces (f. 38). Sin embargo, se observa que el accionado no se pronunció

frente la apertura del incidente, a pesar de haber sido notificado en debida forma (ff. 39-42). En consecuencia, el 19 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplir la orden de tutela consistente en fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral al señor Tiodaldo Enrique Guerra Coronado (ff. 44-48) El 23 de febrero de 2018 el brigadier sancionado solicitó la declaratoria de improcedencia del trámite incidental, por cuanto la Dirección de Sanidad sólo dirige y coordina la prestación del servicio de salud a diferencia de los Establecimientos de Sanidad Militar que son entes asistenciales y descentralizados de la Dirección de Sanidad Militar, encargados de prestar el servicio de salud a los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. No obstante, para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, manifestó que de conformidad con las anotaciones realizadas por medicina laboral, se advierte que para proceder a realizar la Junta Médico Laboral hace falta el concepto médico definitivo del especialista de ortopedia, por lo cual el especialista precitado solicitó al accionante realizarse una resonancia magnética y fisioterapias. En aras de verificar lo afirmado, el brigadier sostuvo que el 22 de febrero del presente año se comunicó con el accionante quien le indicó que ya le

habían realizado las valoraciones descritas y que se encontraba coordinando la valoración por ortopedia para emitir el concepto médico definitivo. Por lo anterior, adujo que era necesario que el señor Tiodaldo Enrique Guerra Coronado se realizara la valoración médica de ortopedia para proceder a emitir la citación para la Junta Médico Laboral. En esa medida, precisó que para garantizar la valoración con el especialista, requirió al teniente Carlos Ernesto Pérez Cardona a través del Oficio núm. 20183390994183 del 22 de febrero de 2018, quien es el responsable directo de acuerdo con las funciones asignadas (ff. 55-65). Así las cosas, a pesar de que el director de Sanidad del Ejército Nacional desplegó actuaciones tendientes a cumplir lo ordenado, esta Subsección debe destacar que lo preceptuado en el ordinal tercero del fallo del 06 de diciembre de 2016 consistente en fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral, hasta el momento, no se ha efectuado. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 19 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, a través de la cual sancionó al brigadier general Germán López Guerrero con un salario mínimo mensual legal vigente. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional.

De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en la providencia del 06 de diciembre de 2016 no ha sido cumplida por parte del brigadier general Germán López Guerrero, ya que a la fecha no se ha realizado la Junta Médico Laboral. En ese orden de ideas, el brigadier precitado encargado de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato de la sentencia proferida el 06 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 19 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS