CE-25000-23-36-000-2016-02498-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Convocatoria N. 002 de 2008 / VIGENCIA DE LA LISTA DE ELEGIBLES - Próxima a vencerse / TARDANZA EN LOS NOMBRAMIENTOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES - Imputable a la Fiscalía General de la Nación / INCUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO PARA REALIZAR NOMBRAMIENTOS EN ESTRICTO ORDEN DE MÉRITO - Veinte días hábiles / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS Dentro del expediente se encuentra probado que el actor participó en la convocatoria Nº 002 de 2008 para el cargo de profesional especializado I, hoy profesional especializado II, donde ocupó el puesto 41 de 47 cargos ofertados. La lista de elegibles fue definida mediante Acuerdo Nº 0027 de 13 de julio de 2015, que en su artículo segundo contempla que dicha lista tiene una vigencia de 2 años. La Fiscalía General de la Nación en el escrito de contestación manifiesta que desde el día 13 de julio de 2015, inició el trámite para realizar los nombramientos para el concurso de méritos de 2008 de acuerdo a una estricta metodología y que a la fecha se han realizado 36 nombramientos, por lo que le anteceden aún al actor 5 personas en espera de ser nombradas para esa misma convocatoria. El accionante manifiesta que pese a que hace parte de la lista de elegibles dentro del concurso de méritos Nº 002 de 2008, la cual está próxima a

vencerse, a la fecha no se ha hecho su nombramiento, razón por la cual considera vulnerados sus derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos y funciones públicas. La Sala observa que ha transcurrido más de un año y solo se han realizado 36 nombramientos de los 47 cargos ofertados, por lo que se concluye que la demandada no ha realizado las gestiones pertinentes para que el nombramiento de las personas que hacen parte de la lista de elegibles sea de forma célere y eficiente garantizándoles el acceso a los cargos públicos, máxime cuando dicha lista perderá su vigencia el 13 de julio de 2017 (…) Si bien para la época de la Convocatoria No. 002 de 2008 no se encontraba establecido el término perentorio con el cual contaba la Fiscalía para nombrar a las personas que hacían parte de la lista de elegibles, la Sala considera que los 20 días establecidos en norma posterior, es un término razonable y prudencial para que se lleven a cabo los nombramientos en periodo de prueba al interior de la entidad demandada (…) Por lo anterior se concluye que el derecho al acceso a los cargos públicos se encuentra vulnerado por el ineficiente actuar de la Fiscalía General de la Nación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D. C., quince (15) junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02498-01(AC)

Actor: GUIDO ENRIQUE MOSQUERA ORDÓÑEZ

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se amparó los derechos del actor en los siguientes términos: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental de acceso a cargos públicos, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Ordenar a la Fiscalía General de la Nación que en el término de 20 hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, en estricto orden de mérito y de forma descendente y garantizando los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, realice el nombramiento de las personas que se encuentran en la lista de elegibles hasta llegar al puesto 41 que ocupa el señor GUIDO ENRIQUE MOSQUERA ORDOÑEZ dentro del concurso 002 de 2008”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Relata el actor que en el año 2008, se inscribió en la convocatoria 002 de 2008 al cargo profesional especializado I - grupo 1, hoy profesional especializado II, con 47 cargos ofertados de los cuales, después de concursar, ocupó el puesto Nº 41.

Refiere que después de culminadas las etapas, se profirió el Acuerdo Nº 0027 de 13 de julio de 2015, mediante el cual se corrigió el Acuerdo Nº 004 de 2015 y se definió la lista definitiva de elegibles.

Asevera que la Fiscalía General de la Nación convocó a 47 personas para ser nombradas en los cargos que se encuentran vacantes pero que extrañamente solo nombró a algunas personas y que a los otros los dejó sin el respectivo nombramiento. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Indica que los días 7 de octubre y 2 de diciembre de 2015, elevó peticiones ante la Fiscalía General de la Nación en las que solicitó se le hiciera el nombramiento, sin embargo, dicha entidad manifestó que una vez se surtieran todos los trámites correspondientes se le citaría para notificarle la respectiva resolución de nombramiento sin indicarle en qué fecha se haría. Por último, asegura que a la fecha de la interposición de la acción constitucional, la Fiscalía General de la Nación no ha realizado el nombramiento y que en diferentes ocasiones se ha comunicado con algún funcionario para solicitar información, pero se le ha indicado que la entidad cuenta con dos años para realizar dicho trámite.

2. Fundamentos de la acción En sentir del demandante, la Fiscalía General de la Nación ha vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos, por cuanto aún no ha sido nombrado en el cargo que le corresponde por encontrarse en el puesto 41 de 47 personas que hacen parte de la lista de elegibles de la Convocatoria Nº 002 de 2008.

Manifiesta que su preocupación radica en que la lista de elegibles podría perder su vigencia y con ello la posibilidad de acceder al cargo de profesional especializado I, grupo 1, hoy profesional especializado II.

3. Pretensiones

El actor propuso las siguientes:

"PRIMERO: Que se restablezcan los derechos fundamentales A LA

IGUALDAD, TRABAJO, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y

FUNCIONES PÚBLICAS, ASI COMO A LOS PRINCIPIOS DE

CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA Y LOS

QUE EL DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U AMENAZADOS, de GUIDO ENRIQUE MOSQUERA ORDOÑEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 10.548.525 de Popayán y se ordene de manera inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para el siguiente empleo: Convocatoria No 002 de 2009: Denominación del cargo: PROFESIONAL ESPECIALIZADO I - GRUPO l HOY PROFESIONAL ESPECIALIZADO II, con 47 cargos ofertados y donde el suscrito ocupa el puesto 41, en un término no superior a 48 horas, por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó y actualmente encontrarse en un lugar favorable para su nombramiento en periodo de prueba en el mismo.

SEGUNDO: Se ordene que si dentro de los nombramientos que a la fecha ha realizado la FGN en el empleo de interés del accionante y que le preceden, no se han cubierto todas las vacantes del concurso denominadas Convocatoria Nº 002-2008: Denominación del cargo:

PROFESIONAL ESPECIALIZADO I – GRUPO 1, HOY PROFESIONAL

ESPECIALIZADO II con 47 cargos ofertados y donde el concursante ocupa el puesto 41 en la ciudad de Medellín, ya que es el lugar de interés del tutelante se le asigne una plaza en esa ciudad, con lo cual se protege su unidad familiar.

TERCERO: ORDENAR A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y A

SU COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA deberá rendirse un informe escrito a este Despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo."

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Solicitudes presentadas ante la Fiscalía General de la Nación2.  Respuestas de la Fiscalía General de la Nación de 10 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 20163. 2 Folios 17 al 18 del cuaderno principal. 3 Folios 19 al 24 del cuaderno principal.

5. Oposición 5.1. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación La directora jurídica afirma que la presente acción de tutela debe ser negada, toda vez que tanto el concurso de méritos de 2008 como los nombramientos del mismo, se han realizado de acuerdo a un estricta metodología dentro de un plazo razonable y oportuno respetando los derechos tanto de quienes participaron en el concurso como de los que serán removidos de los cargos en provisionalidad.

Por otro lado, menciona el marco normativo aplicable a los concursos de méritos de la Fiscalía General de la Nación y el marco jurídico para el concurso de 2008 e indica las situaciones fácticas y jurídicas que dieron lugar a la dilación del concurso de méritos de 2008.

Advierte que algunos de los 1716 cargos ofertados están ocupados en provisionalidad, razón por la cual se requiere un procedimiento interno que garantice los derechos fundamentales de las personas que ocupan estos puestos. Manifiesta que los nombramientos se deben realizar por orden de lista, garantizando el derecho a la igualdad de quienes participaron en el concurso y aunado a lo anterior, en ninguna de las normas aplicables al concurso del 2008 se estableció un término concreto para realizar los nombramientos. Sin embargo, considera que la metodología que se ha utilizado para tal fin ha sido eficaz, atendiendo a las necesidades de la entidad y que de ninguna manera ha actuado de forma arbitraria o caprichosa puesto que se han observado tanto las funciones como las atribuciones constitucionales y legales.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante providencia de 16 de enero de 2017, amparó el derecho fundamental del actor de acceso a cargos públicos y ordenó a la Fiscalía General de la Nación realizar el nombramiento de las personas que se encuentran en la lista de elegibles hasta llegar al puesto 41.

Sostuvo que los derechos fundamentales del señor Mosquera Ordóñez se encuentran en riesgo, teniendo en cuenta que no ha podido acceder al empleo para el cual concursó. Indicó que el tiempo transcurrido desde la publicación de la lista de elegibles ha sido suficiente para que la entidad accionada tomara las medidas administrativas que garantizaran la efectividad de los derechos de las personas que hacen parte de la lista de elegibles. Recordó que el tema de la presente acción ya ha sido objeto de discusión ante

ese órgano judicial y tanto el Tribunal como el Consejo de Estado, han tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, en el sentido de considerar que se deben respetar los derechos de las personas que participaron en los concursos y hacen parte de la lista de elegibles.

7. Escrito de impugnación La directora jurídica de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se revocara el fallo de 16 de enero de 2017 y, en su lugar, que se negara el amparo deprecado por el actor por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Informa que el accionante se encuentra ubicado en el puesto 41 de la Convocatoria 002 de 2008 para el cargo de profesional especializado I, hoy equivalente a profesional especializado II grupo I, de los cuales a la fecha se han nombrado 36 personas de los 47 cargos ofertados y que al actor le anteceden 5 personas a la espera de ser nombradas en dicha convocatoria. Asevera que en ese orden y atendiendo los principios de mérito e igualdad, se hace indispensable respetar de manera estricta el orden de la lista de elegibles en la provisión de los empleos ofertados en la Convocatoria Nº 002 de 2008 de la cual hace parte el actor. Indica que se ha adelantado el concurso de méritos de 2008, como los nombramientos derivados del mismo, de acuerdo con una estricta metodología que busca adelantar estos procesos en un plazo razonable y de conformidad con la normativa aplicable, esto es, Ley 938 de 2004, lo que ha permitido que a la fecha se haya adelantado el nombramiento de 1375 personas que conforman la lista de elegibles definitiva del concurso.

Explica que por esta razón imponer de manera arbitraria una fecha específica para realizar el nombramiento trastorna el cumplimiento de la metodología descrita y desconoce lo previsto en la referida ley, pues el plazo de veinte días que ordena el fallo impugnado corresponde al término contemplado en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014, norma que no es aplicable al concurso de méritos de 2008. Argumenta que teniendo en cuenta que la fecha de expiración del registro de elegibles es el 13 de julio de 2017, la Fiscalía General de la Nación ha proyectado que, de acuerdo con el plan de optimización de tiempos implementado por la Subdirección de Talento Humano, se continuará el trámite de nombramiento hasta agotar las vacantes ofertadas a través del concurso de méritos de 2008, en el estricto orden de elegibilidad y de acuerdo a la metodología planteada para el efecto, dentro de un periodo de 4 meses, el cual estará sujeto a las particularidades que puedan surgir frente a cada acto administrativo.

8. Informe de cumplimiento de la sentencia de primera instancia En memorial de 21 de febrero de 2017, la Fiscalía indica que efectuó el nombramiento del señor Guido Enrique Mosquera Ordoñez, quien hace parte de los 11 actos administrativos que se encuentran en proceso de aprobación y firma del nominador.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico De acuerdo al pronunciamiento del juez de primera instancia y a la impugnación presentada por la Fiscalía General de la Nación, le corresponde a la Sala establecer si, como lo determinó el a quo, procede el amparo de los derechos fundamentales del actor o, si por el contrario, debe prosperar la tesis presentada por la parte demandada en la que se indica que debe negarse el amparo deprecado y que en el presente caso no es aplicable el plazo de 20 días otorgado por el juez de primera instancia para que se realice el nombramiento de las personas que se encuentran en lista de elegibles hasta llegar al puesto 41.

3. De la normas que regulan el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación De acuerdo con lo previsto en el artículo 604 de la Ley 938 de 2004, la Fiscalía

General de la Nación tiene su propio régimen de carrera, que es administrado y reglamentado de forma autónoma por la Comisión Nacional de Carrera. En los artículo 66 y siguientes de la referida ley5, se indica que la provisión de cargos producto del concurso, se hará en estricto orden descendente de quienes ocupen los primeros puestos de la lista de elegibles, el cual tendrá una vigencia de 2 años y los concursantes que resulten beneficiarios de un nombramiento de tal naturaleza, ingresarán en periodo de prueba por el término de 3 meses, vencidos los cuales y obtenida la calificación satisfactoria, serán nombrados en propiedad e inscritos en el escalafón de carrera. No obstante, en el evento de que la calificación sea insatisfactoria, serán desvinculados del servicio, sin derecho a indemnización alguna.

Como se observa, la Ley 938 de 2004 indica el término de vigencia de la lista de elegibles y el término de duración del periodo de prueba, pero no estableció el término en el cual la Fiscalía debe realizar los nombramientos una vez esté conformada la lista de elegibles. Por su parte del Decreto Ley 020 de 2014, por el cual se estableció el Régimen de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en el artículo 40 estableció lo siguiente: “Nombramiento en período de prueba. En firme la lista de elegibles, la Comisión de la Carrera Especial respectiva la enviará al nominador para que, en estricto orden de mérito, proceda a efectuar el nombramiento del aspirante en período de prueba en el empleo objeto del concurso, en 4 Artículo derogado por el artículo 121 del Decreto 20 de 2014. 5 Artículos derogados por el Decreto 20 de 2014. el cual el servidor deberá demostrar su capacidad de adaptación al cargo, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones. El periodo de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo, en los términos adoptados por la Fiscalía General de la Nación y por las entidades adscritas. El nombramiento en período de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles”.

4. Estudio y solución del caso concreto Dentro del expediente se encuentra probado que el actor participó en la convocatoria Nº 002 de 2008 para el cargo de profesional especializado I, hoy profesional especializado II, donde ocupó el puesto 41 de 47 cargos ofertados.

La lista de elegibles fue definida mediante Acuerdo Nº 0027 de 13 de julio de 2015, que en su artículo segundo contempla que dicha lista tiene una vigencia de 2 años. La Fiscalía General de la Nación en el escrito de contestación manifiesta que desde el día 13 de julio de 2015, inició el trámite para realizar los nombramientos para el concurso de méritos de 2008 de acuerdo a una estricta metodología y que a la fecha se han realizado 36 nombramientos, por lo que le anteceden aún al actor 5 personas en espera de ser nombradas para esa misma convocatoria. El accionante manifiesta que pese a que hace parte de la lista de elegibles dentro del concurso de méritos Nº 002 de 2008, la cual está próxima a vencerse, a la fecha no se ha hecho su nombramiento, razón por la cual considera vulnerados sus derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos y funciones públicas. La Sala observa que ha transcurrido más de un año y solo se han realizado 36 nombramientos de los 47 cargos ofertados, por lo que se concluye que la demandada no ha realizado las gestiones pertinentes para que el nombramiento de las personas que hacen parte de la lista de elegibles sea de forma célere y eficiente garantizándoles el acceso a los cargos públicos, máxime cuando dicha lista perderá su vigencia el 13 de julio de 2017. En el escrito de impugnación, la demandada solicita que se niegue el amparo solicitado y alega que el término dado por el a quo para nombrar a las personas que conforman la lista de elegibles en los cargos ofertados corresponde al tiempo consagrado en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014 y que dicha norma no

es aplicable. En el acápite anterior se hizo referencia de las normas que regulan el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Si bien para la época de la Convocatoria No. 002 de 2008 no se encontraba establecido el término perentorio con el cual contaba la Fiscalía para nombrar a las personas que hacían parte de la lista de elegibles, la Sala considera que los 20 días establecidos en norma posterior, es un término razonable y prudencial para que se lleven a cabo los nombramientos en periodo de prueba al interior de la entidad demandada. En casos similares6, esta Corporación ha tutelado el derecho de personas que se encuentran a la espera de ser nombrados en un cargo en carrera y que tienen el riesgo de perder sus derechos por la falta de celeridad en las gestiones del ente nominador. Si bien la Fiscalía, desde la entrada en vigencia de la lista de elegibles ha realizado 36 nombramientos, su gestión no ha sido efectiva, pues la vigencia de la lista de elegibles expirará el 13 de julio de 2017. En el transcurso de más de un año no se ha realizado la provisión de los cargos de las personas que por concurso adquirieron ese derecho. Por lo anterior se concluye que el derecho al acceso a los cargos públicos se encuentra vulnerado por el ineficiente actuar de la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, se impone confirmar la sentencia de primera instancia de 16 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, objeto de impugnación.

5. Razón de la decisión 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, exp.

2016-01254 La Fiscalía General de la Nación ha contado con un término razonable para realizar el nombramiento del señor Guido Enrique Mosquera Ordóñez, por lo que se debe amparar el derecho fundamental de acceso a cargos públicos invocado por el actor, pues la lista de elegibles perderá su vigencia el 13 de julio de 2017.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE el fallo de tutela de 16 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” objeto de impugnación.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero