CE-25000-23-36-000-2017-00008-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADMEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOPara solicitar medidas cautelares El presente recurso de amparo no es procedente en tanto se incumple con la subsidiariedad como requisito general de procedencia de la manera que a continuación pasa a exponerse. Se observa que [a la accionante] se le practicó Junta Medico Laboral el 18 de abril de 2016, en la que se le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 20.81%, adquirida durante el servicio, razón por la cual se le consideró no apto para la vida militar ni se recomendó su reubicación laboral; decisión que fue revisada por el Tribunal Médico de Laboral de Revisión Militar y de Policía, el 15 de septiembre de 2016, quien modificó el porcentaje de perdida de la capacidad aboral a un 29.0%, pero confirmó en lo demás. (…) Ahora, en cuanto a la pretensión de que se deje sin efecto la Resolución 11275 de 19 de diciembre de 2016, a través de la cual el actor fue retirado del servicio, la acción de tutela también se torna improcedente, en atención a que desde el momento en que dicho acto administrativo fue proferido, se abrió la posibilidad al tutelante de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de pretender lo que hoy solicita a través del escrito de tutela, sin

que exista prueba que a la fecha así lo hubiere hecho. (…) En ese orden de ideas, de acudir al medio de control pertinente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el actor debe exponer y acreditar los argumentos pertinentes para que el juez contencioso administrativo, de considerarlo procedente, tome las medidas necesarias para proteger y conservar el objeto del proceso desde el inicio y, a su vez, proteger los bienes ius fundamentales de la parte interesada. Inicialmente, entonces, no se evidencia que la acción de tutela sea el mecanismo adecuado para analizar de fondo los cargos formulados contra el acto administrativo que retiró al accionante del servicio sin considerar su reubicación laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00008-01(AC)

Actor: IVÁN ALONSO LIMAS SANTISTEBAN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO La Sala decide la impugnación1 interpuesta por el señor Iván Alonso Limas Santisteban contra la sentencia de 26 de enero de 2017, proferida por la subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la acción de tutela por él presentada contra el Ministerio de Defensa Nacional y otros, respecto a la solicitud de reintegro y reubicación laboral, y amparó su derecho a la salud.

I.

II. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante:2 Señaló que ingresó a las fuerzas militares desde el 12 de enero de 2006, en calidad de estudiante de la Escuela Militar (hasta el 28 de mayo de 2009), donde luego de varios ascensos y ser asignado en diferentes lugares, ostentando el rango de teniente efectivo, se desempeñó en la Brigada Móvil 8 como integrante del estado mayor de la misma, a partir de junio de 2016. Afirmó que el 18 de abril de 2016, le fue practicada Junta Médica Laboral, la cual, con fundamento en valoraciones por cirugía general, ortopedia, psiquiatría y urología, le determinó: (i) incapacidad permanente parcial, (ii) no apto para actividades militares, (iii) sin recomendación para reubicación laboral y, (iv) disminución de la capacidad laboral en un 20.81%. Señaló que al presentar desacuerdo con los anteriores resultados, solicitó convocar a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con fundamento en conceptos médicos de especialistas particulares, en el que se resolvió confirmar la decisión de la junta salvo en lo que respecta al concepto de psiquiatría, y que en cuanto a la posibilidad de reubicación laboral, dijo que “esta instancia evidencia y considera que su patología en columna torácica y lumbar le impiden al calificado desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la

institución, aunado a su falta de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional, y de (sic) no tiene habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor con el fin de preservar la salud del paciente”. Expuso su desacuerdo con lo anteriormente señalado, en tanto afirmó que a parte de su formación en ciencias militares, tiene otros cursos académicos. Finalmente, informó que mediante orden administrativa de personal 2824 de 19 de diciembre de 2016, fue llamado a curso de ascenso al grado de capitán, pero que, consecuencia de lo resuelto por el Tribunal Médico Militar, a través de Resolución 11275 de la misma fecha, fue dado de baja de la institución. 1 El proceso de la referencia subió al despacho con el informe de la secretaría general de la corporación el 27 de febrero de 2017, visible a folio 223 del expediente. 2 Ff. 1 a 15. 1.2. Pretensiones. Con fundamento en los hechos expuestos, el señor Iván Alonso Limas Santisteban solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, que en consecuencia: (i) se deje sin efecto el acto administrativo a través del cual fue retirado de la institución (Resolución 11275 de 19 de diciembre de 2016), (ii) se le reintegre al servicio activo y, (iii) le pague los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta el respectivo reintegro 1.3. Informes rendidos en el proceso. 1.3.1. Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. El ente médico, a través de la oficina jurídica, peticiona que la acción de tutela de

la referencia sea negada por improcedente, al considerar que no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales cuya protección se invoca, ya que la decisión adoptada en cuanto a su no recomendación de reubicación laboral, “encuentra asidero en el hecho, de que sus secuelas ya fueron objeto de calificación y valoración por esta instancia, siendo proyectadas de manera razonable para la vida del calificado con base en conocimientos técnico científicos por parte de los médicos que integran este Organismo Médico Laboral”, y bajo los parámetros de los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000. 1.3.2. Dirección de Personal del Ejército Nacional. La institución castrense, a través de oficio de 17 de enero de 2017, señaló que la Resolución 11275 de 19 de diciembre de 2016, a través de la cual el actor fue retirado del servicio, atiende a las consideraciones expuestas en el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que se le practicó, al presentar disminución de la capacidad psicofísica de conformidad el Decreto Ley 1790 de 2000. Advirtió que no es procedente acceder a la solicitud de reubicación del actor, en tanto ello “generaría un riego propio para su vida y para los demás que laboran con él y con terceros”, además, de que “cada caso en particular como se demostró en el texto del Acta de Tribunal, es especial y único, y que se toma de acuerdo a los exámenes practicados al paciente. Que de ser reubicado sus patologías se pueden incrementar, creándole un perjuicio mayor e irremediable”, y por ello,

resulta indispensable valorar en concreto cada tipo de patología diagnosticada; toda vez que “las condiciones del personal de la Fuerza deben ser de tal magnitud que no implique riesgo alguno en el ejercicio de las funciones y el cumplimiento de la misión que las mismas implican como son la de defensa y seguridad del Estado y más aun (sic) de la integridad propia del individuo”. 1.4. Sentencia de tutela impugnada. La subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 26 de enero de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela respecto de las pretensiones de reintegro y reubicación laboral, al considerar que para el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para controvertir la legalidad del acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio. Por otra parte, amparó el derecho a la salud del actor, y en consecuencia ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional reactivar el servicio de salud en su favor, con el fin de que le sea prestada la atención médica necesaria para tratar la

patología de “DISCOPIATÍA MÚLTIPLE DE T6 A T8 ASOCIADO CON

DISCOPATÍA L5-5 Y SIGNOS ASTROSICOS VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA DEJA COMO SECUELA A-LUMBALGÍA CRÓNICA CON GRAN LIMITACIÓN FUNCIONAL”, hasta que la afección haya cesado. 1.5. Impugnación. Mediante escrito radicado el 1.° de febrero de 2017, el accionante impugnó el fallo

de primera instancia, reiterando los argumentos del escrito de tutela pertinentes al reintegro y reubicación laboral pretendidos, insistiendo en que cuenta con estabilidad laboral reforzada dada su condición de disminución de capacidad laboral. II.CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: (i) Competencia para decidir el recurso de amparo; (ii) problema jurídico; (iii) procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, y (iv) caso concreto. 2.1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 26 de enero de 2017. 2.2. Problema Jurídico. En los términos del escrito de impugnación, consiste en determinar si la acción de tutela es procedente para cuestionar la legalidad de la Resolución 11275 de 19 de diciembre de 2016, proferida por el Ministro de Defensa Nacional, con la que se dispuso el retiro del servicio del señor Iván Alonso Limas Santisteban, con fundamento en el Acta 11 de 14 de octubre de 2016, a través de la cual la Junta

Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, por unanimidad, así lo recomendó por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar, de acuerdo con el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía M-16-562 de 15 de septiembre de 2016, De superar el anterior derrotero, establecer si: ¿la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y al trabajo del señor Iván Alonso Limas Santisteban al retirarlo del servicio, presuntamente, sin tener en cuenta la disminución en la capacidad psicofísica que presenta y la posibilidad de reubicarlo laboralmente?. 2.3. Procedencia de la acción de tutela. De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: i) cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; ii) cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, iii) cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio ius fundamental irremediable. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender

los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: « […] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]». (Subrayas fuera del texto). Dentro de este marco normativo es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales (artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos y, en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos sólo se consigue previo análisis legal especializado, que no es competencia del Juez Constitucional. Frente al asunto aquí referido la Corte Constitucional en la Sentencia T-548 de 2010, M.P. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, manifestó: « […] Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido

particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca. […]». Pese a lo anterior, el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o como mecanismo definitivo, cuando la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda. Al respecto, en la providencia T-244 de 2010, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva, se afirmó: « […] En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación. […]».

El perjuicio irremediable, a su turno, se ha entendido como aquel que presenta las características de inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad3. 3 Al respecto, ver las Sentencias T300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”. Del mismo modo, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado frente a las circunstancias del caso que se plantee, pues su sola

procedencia legal no lo hace eficaz e idóneo en todos los asuntos. Este aspecto, pues, también le corresponde ser valorado por el juez constitucional y determina, se reitera, los efectos del fallo de tutela. 2.4. Del caso concreto. En el sub examine fueron aportados distintos medios probatorios al expediente de los cuales se puede establecer que: - El 18 de abril de 2016, se le realizó al señor Iván Alonso Limas Santisteban Junta Médico Laboral, en la que se concluyó lo siguiente4: « […] VI. CONCLUSIONES

ADIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES:

1). TRANSTORNO DEL SUEÑO VALORADO Y TRATADO POR

PSIQUIATRÍA EN EL MOMENTO ASINTOMÁTICO Y SIN SECUELAS

SEGÚN CONCEPTO PSIQUIATRÍA BASAN 2) PALUDISMO MIXTO

TRATADO, RESUELTO Y SIN SECUELAS, SEGÚN CONCEPTO POR

MEDICINA FAMILIAR. 3) NEFROLITIASIS MÚLTIPLE BILATERAL NO

OBSTRUCCIÓN, SIN SECUELAS FUNCIONAL SEGÚN CONCEPTO DE

UROLOGÍA. 4) QUISTE PILONIDAL RESECADO VALORADO POR

CIRUGÍA GENERAL EN MOMENTO EN PROCESO DE GRANULACIÓN SECUNDARIA SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL 5) DISCOPATÍA MÚLTIPLE DE T6 A T8 ASOCIADO CON DISCOPATÍA L5-5 Y SIGNOS ARTROSICOS VALORADO Y TRATADO POR ORTPEDIA DEJA COMO SECUELA ALUMBALGÍA CRÓNICA CON GRAN LIMITACIÓN FUNCIONAL (…)

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL

NO APTO PARA ACTIVIDADES MILITARES – NO SE RECOMIENDA

REUBICACIÓN LABORAL

C. EVALUACIÓN DE LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL.

LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL

VEINTE PUNTO OCHENTA Y UN POR CIENTO (20.81%)

D. Imputabilidad del servicio. 4 Ff. 20 y 21, vto.

AFECCION 1: ENFERMEDAD COMÚN (EC) LITERAL A. AFECCIÓN 2:

ENFERMEDAD COMÚN (EC) LITERAL A. AFECCIÓN 3: ENFERMEDAD

COMÚN (EC) LITERAL. AFECCIÓN 4: ENFERMEDAD COMÚN (EC)

LITERAL A. AFECCIÓN 5: ENFERMEDAD PROFESIONAL (EP) LITERAL B. […]». - El 15 de septiembre de 2016, a solicitud del actor, se le practicó Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en el cual se le determinó5: «VI. DECISIONES Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía decide por unanimidad MODIFICAR los resultados de la Junta Médico Laboral No. 86061 DEL 18 DE BARIL DE 2016, realizada en la ciudad de Ibagué, y en consecuencia resuelve:

A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas De conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1796 de

2000, se determina:

1. Sin patología mental.

2. malaria mixta que requirió manejo médico sin secuelas valorables.

3. Nefrolitiasis derecha sin secuelas valorables y susceptibles de tratamiento médico.

4. Quiste pilonidal que requirió manejo quirúrgico sin secuelas valorables.

5. Discopatía T6-T10 y L5-S1.

B. Clasificación INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL –NO ATO PARA ACTIVIDAD MILITAR, por Artículo 61 Literal C, Artículo 68 Literales a y b de Decreto 094 de 1989. Recomendación reubicación laboral: negativa, No se recomienda su reubicación laboral.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Presenta una disminución de la capacidad laboral de:

Actual: VEINTINUEVE PUNTO CERO POR CIENTO (29.0%)

Total: VEINTINUEVE PUNTO CERO POR CIENTO (29.0%) (…) De conformidad con lo señalado en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 las decisiones contenidas en el presente Acta son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. 5 Ff. 23 y 24, vto. […]». - Mediante Resolución 11275 de 19 de diciembre de 2016, proferida por el Ministro de Defensa Nacional, el señor Iván Alonso Limas Santisteban fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional.

Teniendo en cuenta los diferentes puntos de derecho expuestos en los acápites anteriores, así como los supuestos debidamente acreditados a través de los medios probatorios allegados a la litis constitucional, se tiene que el presente

recurso de amparo no es procedente en tanto se incumple con la subsidiariedad como requisito general de procedencia de la manera que a continuación pasa a exponerse. Se observa que al señor Iván Alonso Limas Santisteban se le practicó Junta Medico Laboral el 18 de abril de 2016, en la que se le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 20.81%, adquirida durante el servicio, razón por la cual se le consideró no apto para la vida militar ni se recomendó su reubicación laboral; decisión que fue revisada por el Tribunal Médico de Laboral de Revisión Militar y de Policía, el 15 de septiembre de 2016, quien modificó el porcentaje de perdida de la capacidad aboral a un 29.0%, pero confirmó en lo demás. Además, al revisar el acta del referido Tribunal Médico de Laboral de Revisión Militar y de Policía, anteriormente mencionado, se advirtió que las decisiones allí adoptadas, son “ irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”. Al respecto, en atención a que una de las inconformidades que manifiesta el accionante es el hecho de que no se considerara su reubicación laboral con fundamento en conceptos médicos de especialistas particulares, de acuerdo a la normatividad aplicable, tal y como se dejó consignado en el acta del Tribunal Médico Laboral, contra estas (las actas) procedía el medio control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 22 del Decreto 1796 del 20006, sin que el actor hiciera

uso de aquella oportunidad (o por lo menos no se acreditó prueba de ello); razón por la cual el juez de tutela no puede invadir la competencia del juez natural del asunto. Ahora, en cuanto a la pretensión de que se deje sin efecto la Resolución 11275 de 19 de diciembre de 2016, a través de la cual el actor fue retirado del servicio, la acción de tutela también se torna improcedente, en atención a que desde el momento en que dicho acto administrativo fue proferido, se abrió la posibilidad al tutelante de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en ejercicio del 6Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho7, con el fin de pretender lo que hoy solicita a través del escrito de tutela, sin que exista prueba que a la fecha así lo hubiere hecho. Cabe advertir que durante el trámite del mencionado medio de control, el actor, cuenta con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, más específicamente en sus artículos 229 y 230, que disponen:

«ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]» Adicional a las normas ya transcritas, en el artículo 234 Ibídem se establece de manera especial la procedencia de las “medidas cautelares de urgencia”, circunstancia que podría predicarse en el asunto objeto de estudio y de la cual puede hacer uso la accionante dentro del respectivo proceso, dice la norma: «ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. […]» (Subrayado por la Sala) En ese orden de ideas, de acudir al medio de control pertinente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el actor debe exponer y acreditar los argumentos

pertinentes para que el juez contencioso administrativo, de considerarlo procedente, tome las medidas necesarias para proteger y conservar el objeto del 7 Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. proceso desde el inicio y, a su vez, proteger los bienes ius fundamentales de la parte interesada. Inicialmente, entonces, no se evidencia que la acción de tutela sea el mecanismo adecuado para analizar de fondo los cargos formulados contra el acto administrativo que retiró al accionante del servicio sin considerar su reubicación laboral. Sumado a esto, debe precisarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional8 y de esta corporación ha sostenido que la acción de tutela resulta improcedente

cuando el actor no ha interpuesto los mecanismos ordinarios de defensa que están a su alcance para propender por la protección de sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados. - No obstante, en atención a lo afirmado en párrafos anteriores, debe abordarse la posibilidad de que el mecanismo constitucional sea viable como mecanismo transitorio, ante la posible existencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, debe advertirse que no es de recibo argumentar que la desvinculación del accionante de la institución castrense le cause una afectación irreparable, en atención a que su familia depende económicamente de aquel y a que debió considerarse la posibilidad de reubicarlo laboralmente por el índice de discapacidad que padece. Lo anterior, ya que no puede desconocerse que las condiciones particulares, como las que se ponen de presente, no otorgan ningún fuero de estabilidad en el empleo. De otro lado, como ya se evidenció, el hecho de que no se haya recomendado su reubicación no constituye un perjuicio irremediable, en la medida en que es precisamente en atención a sus condiciones de salud que los profesionales idóneos en el tema concluyeron de tal manera con el fin de proteger su integridad y su salud, situación frente a la cual el tutelante no allegó por lo menos un indicio o prueba sumaria que indique lo contrario. Lo anterior, sin desconocer, como ya se afirmó, que aquel tuvo la oportunidad de ejercer los recursos pertinentes para cuestionar las actas de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que se le realizaron. Por último, de acuerdo al análisis realizado, no se observa que con la decisión

aquí cuestionada se afecten los derechos fundamentales invocados, por lo que la acción continúa siendo improcedente incluso como mecanismo transitorio, máxime si, como se sostuvo previamente, no se observa la inminencia de un perjuicio irremediable. 8 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “(…) En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. De acuerdo con todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de 26 de enero de 2017, proferida por la subsección A de la sección tercera del Tribunal Admini