CE-25000-23-36-000-2017-00104-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir el acto administrativo que negó la inclusión del subsidio familiar en la reliquidación de la pensión de invalidez / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [N]o es de recibo para la Sala el argumento del accionante, relativo a que desconoce el término para demandar el prenombrado acto administrativo porque no tiene fecha, toda vez que junto con el escrito de tutela allegó copia del mismo, de lo cual se puede advertir que tenía pleno conocimiento de la decisión que a su juicio vulneró sus derechos fundamentales. Así las cosas, observa la Sala que el actor tuvo a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., en el que podía poner de presente todos los argumentos que motivaron la acción de tutela de la referencia. No obstante, ese mecanismo de defensa judicial no fue utilizado, por lo que la presente acción no puede ser usada para remediar la desidia y negligencia del solicitante. (…). Igualmente, en relación con la imposición de cargas procesales y la vulneración del mínimo vital alegado, se debe tener en cuenta que trascurrieron más de diez meses, desde la respuesta dada por la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales, hasta la presentación de la acción de tutela de la referencia, tiempo suficiente en el que el actor habría podido instaurar el medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetrando la solicitud de medida cautelar, lo que también desvirtúa el carácter de urgencia del presente mecanismo de protección constitucional. Asimismo, vale la pena agregar que desde su retiro y hasta la fecha, el actor ha estado recibiendo el pago mensual de su pensión, lo que evidencia que nunca se ha visto afectado su mínimo vital, como tampoco la existencia de un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la acción de tutela dado el carácter subsidiario de la misma, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de marzo de 2011, exp. T-175, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00104-01(AC) Actor: CARLOS ANDRÉS BELLÓN CAICEDO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALCAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - COORDINACIÓN DEL

GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el actor, contra la sentencia de 9 de febrero de 2017, proferida por la Sección Tercera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. El señor CARLOS ANDRÉS BELLÓN CAICEDO, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y “a tener una familia digna”, los que considera vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito NacionalCaja de Retiro de las Fuerzas Militares - Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales. I.2.- Hechos. Señaló que se vinculó al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional adscrito al Batallón de Combate Terrestre Núm. 70 en San Vicente del Caguán (Caquetá). Indicó que para ese momento tenía derecho a todos los factores salariales que de acuerdo con la Ley le correspondían, incluyendo el subsidio familiar. Sostuvo que el 26 de octubre de 2011, en cumplimiento de la operación “Máximo” en el área general de los Pozos del Municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá), recibió un impacto de bala en su pierna derecha por arma de fuego producto de una “acción amiga”, cuando se disponía a entrar al lugar de descanso designado por la tropa. Como consecuencia de lo anterior, puso de presente que la Junta Médico Laboral

de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, mediante el Acta núm. 75200 de 3 de febrero de 2015, determinó que la disminución de su capacidad laboral era del 56.21%. Arguyó que, conforme a la citada Acta, el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la Resolución núm. 3590 de 6 de agosto de 2015, le reconoció el pago de su pensión mensual por invalidez; sin embargo, en su calidad de Soldado Profesional no le fue tenido en cuenta el subsidio familiar, lo que, a su juicio, viola su derecho fundamental a la igualdad, por cuanto a los Oficiales y Suboficiales se les otorga dicha prestación de manera directa. Afirmó que presentó un derecho de petición ante el Ministerio de Defensa Nacional, para que se reajustara su mesada pensional incluyéndole el subsidio familiar, pero este fue negado por considerar que al momento de su retiro no devengaba dicho subsidio, además de que la normativa aplicable a su caso era el Decreto 433 de 2004 y no el Decreto 1161 de 2014, en el que se basaba su requerimiento, debido a que éste fue expedido con posterioridad a la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a su pérdida de capacidad laboral. Aseveró que se está vulnerando su mínimo vital y la protección de su familia, toda vez que su núcleo familiar está compuesto por su compañera permanente Ana Yazmín Viasus Molano y sus hijos Julián Andrés y Matías Yeray Bellón Viasus, los cuales se han visto afectados debido a que su única fuente de ingreso es la mesada pensional y además, la disminución de su capacidad laboral le impide

conseguir un empleo estable. I.3.- Pretensiones. El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, además, que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional proceder a reajustar su pensión de invalidez, reconocida en la Resolución núm. 3590 de 2015, incluyendo la partida de subsidio familiar. I.4.- Defensa. La Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional manifestó que la Dirección Administrativa de la entidad, a través de la Resolución núm. 3590 de 6 de agosto de 2015, reconoció a favor del señor Carlos Andrés Bellón Caicedo, una pensión mensual de invalidez, a partir del 8 de febrero de 2014, la cual se ha venido cancelando en debida forma, lo que significa que no se vulneró el mínimo vital del actor. Indicó que el reconocimiento del subsidio familiar solicitado no es procedente, debido a que los Decretos 1161 y 1162 de 2014, no contemplaron dicho beneficio a situaciones jurídicas consolidadas, como la del accionante, que adquirió su derecho pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha normativa. Sostuvo que la acción de tutela de la referencia es improcedente, toda vez que existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo al interior de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través del cual puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que pretende controvertir. Por último, advirtió que el actor no acreditó un perjuicio irremediable que permita la intervención del Juez Constitucional.

La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, manifestó que, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Ministerial núm. 15597 de 1997, que descentralizó la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional y la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, en la actualidad no es la encargada del reconocimiento de las pensiones y sus funcionarios se limitan a realizar el reconocimiento y pago de las prestaciones unitarias (cesantías definitivas, indemnización por disminución de la capacidad laboral y compensación por muerte), como también el envío de expedientes a la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó que se declaré improcedente la acción de tutela, toda vez que existe otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo. Asimismo, pidió que se le desvincule del proceso por cuanto no reconoce pensiones sino asignaciones de retiro.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

La Sección Tercera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 9 de febrero de 2017, negó por improcedente la acción de tutela de la referencia. Señaló que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A. Advirtió que el actor no demostró la configuración de un perjuicio irremediable, como tampoco la calidad de ser acreedor del subsidio familiar.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

El actor solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se

amparen los derechos fundamentales invocados. Manifestó que dentro de la acción de tutela de la referencia, acreditó su precaria condición económica, debido a que su núcleo familiar sólo depende de su pensión de invalidez, por lo que no le pueden exigir cargas procesales como la de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta su condición de vulnerabilidad. Advirtió que es necesario el reajuste de su pensión de invalidez para satisfacer las necesidades básicas de su familia y su mínimo vital. Trajo a colación la sentencia de 17 de octubre de 20131, proferida por la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado, que en un caso similar, amparó el derecho fundamental a la igualdad, toda vez que el subsidio familiar en la asignación de retiro de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se le debe reconocer a los Soldados Profesionales de la misma forma que a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 1 Radicado bajo el núm. 2013-01821-00. Sostuvo que el Juez de primera instancia aduce que tiene otro medio de defensa judicial idóneo; sin embargo, el acto administrativo por el cual se le negó su solicitud al reconocimiento e inclusión del subsidio familiar, no tiene fecha, por lo que desconoce el término para demandar tal decisión.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u

omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el actor instauró acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional - Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCoordinación del Grupo de Prestaciones Sociales, para buscar la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y dignidad humana, los cuales a su juicio, fueron vulnerados por la mencionada Coordinación al no aceptar su solicitud de reajuste pensional para que se le incluyera el subsidio familiar de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que el mismo solo es aplicado a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y no así para los soldados profesionales. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Tercera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia de 9 de febrero de 2017 declaró la improcedencia de la presente acción, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial idóneo para buscar la protección de sus derechos fundamentales. Inconforme con la anterior decisión, el actor impugnó la sentencia, por cuanto consideró que, por un lado, debido a su condición de vulnerabilidad no se le podían exigir cargas procesales, como la de someterse a un proceso judicial, el

cual en su sentir se tardaría mucho y, por el otro, se le vulneró su derecho fundamental a la igualdad al reconocérsele el subsidio familiar en la mesada pensional a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y no a él como soldado profesional. Establecido lo anterior, vislumbra la Sala, que el presente asunto se contrae a resolver si el accionante cuenta o no con otro medio de defensa judicial. Del estudio del expediente, observa la Sala que lo que pretende el actor con la presente acción de tutela es controvertir el acto administrativo que le negó el reajuste de su pensión para que se le incluyera el subsidio familia, esto es, el Oficio núm. OFI16-2189 de 18 de enero de 20162 de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales. En vista de lo anterior, no es de recibo para la Sala el argumento del accionante, relativo a que desconoce el término para demandar el prenombrado acto administrativo porque no tiene fecha, toda vez que junto con el escrito de tutela allegó copia del mismo, de lo cual se puede advertir que tenía pleno conocimiento de la decisión que a su juicio vulneró sus derechos fundamentales. 2 Según consta a folios 124 y 125 del expediente. Así las cosas, observa la Sala que el actor tuvo a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., en el que podía poner de presente todos los argumentos que motivaron la acción de tutela de la referencia. No obstante, ese mecanismo de defensa judicial no fue utilizado, por lo que la presente acción no puede ser usada

para remediar la desidia y negligencia del solicitante. En efecto, el artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que « e xistan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos. Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta de que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su Juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el Legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero solo para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o

vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»3 (Subrayas y negrillas fuera del texto). Igualmente, en relación con la imposición de cargas procesales y la vulneración del mínimo vital alegado, se debe tener en cuenta que trascurrieron más de diez meses, desde la respuesta dada por la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales, hasta la presentación de la acción de tutela de la referencia, tiempo suficiente en el que el actor habría podido instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetrando la solicitud de medida cautelar, lo que también desvirtúa el carácter de urgencia del presente mecanismo de protección constitucional. Asimismo, vale la pena agregar que desde su retiro y hasta la fecha, el actor ha estado recibiendo el pago mensual de su pensión, lo que evidencia que nunca se ha visto afectado su mínimo vital, como tampoco la existencia de un perjuicio irremediable. Resalta la Sala que en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad del medio de control señalado en líneas anteriores; sin embargo, esa sola circunstancia no habilita el ejercicio de la acción de tutela, por cuanto las partes 3 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. deben hacer uso de tales prerrogativas dentro de las oportunidades legalmente previstas para el efecto, carga que se debe cumplir y que no puede ser subsanaba

mediante el uso de este medio de defensa de derechos fundamentales, ni ser utilizado para revivir términos legales fenecidos. Así las cosas, la Sala precisa que el amparo solicitado a través de la presente acción debe rechazarse, toda vez que no se puede aceptar su utilización automática cuando no se agotaron los mecanismos establecidos en el proceso ordinario para la defensa de los derechos que el actor considere transgredidos. Conforme a lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia impugnada proferida por la Sección Tercera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 18 de mayo de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ