CE-25000-23-36-000-2017-00133-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó a la autoridad accionada dar respuesta al derecho de petición / INCIDENTE DE DESACATO - Revoca la sanción y declara cumplida la sentencia de tutela Al valorar las pruebas que obran en el expediente, así como los argumentos tanto del accionante como de la entidad accionada y del a quo, encuentra esta Sala que aunque en la respuesta que resolvió el derecho de petición, el Ministerio de Salud y Prosperidad Social no suministró datos de cuentas pendientes por pagar del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA correspondientes a los años anteriores al 2016, lo cierto es que ello no se debió a falta de diligencia o al deseo de evadir el cumplimiento de la sentencia de tutela por parte del Ministro de Salud y Prosperidad Social, sino a la inexistencia de estos datos, lo que hace imposible consignarlos en la respuesta que se reclama. (…). Así las cosas, resulta improcedente sancionar al doctor (…), Ministro de Salud y Prosperidad Social, porque en la respuesta al derecho de petición no incorporó datos de cuentas pendientes por pagar del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, correspondientes a años anteriores al 2016, dado que éstas no existen y por ello no fueron reportadas. En este orden, la Sala concluye que la petición del accionante fue contestada por la autoridad accionada mediante oficio el 18 de enero (…de 2017, y de esta forma se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de

tutela de 8 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. En razón de lo anterior, la Sala revocara providencia consultada, de 14 de marzo de 2017, mediante la cual se sancionó al doctor (…), como Ministro de Salud y Protección Social, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente y, en su lugar, declarará cumplida la referida sentencia de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 160

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la finalidad del incidente de desacato que no es la imposición de una sanción, sino que debe considerarse como un mecanismo para obtener el cumplimiento de una sentencia, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. T-652 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, sentencia T-606 de 11 de agosto de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia T-226 de 2 de mayo de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En relación a garantizar el debido al incidentado, individualizando, ver: Corte Constitucional, sentencia del 28 de julio de 2016, exp. 54001-23-33-000-201400421-03, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia del 20 de junio de

2013, exp. 2012-01321-01, C.P. María Elizabeth García González y Sección Segunda. Subsección A, sentencia de 12 de noviembre de 2015, exp. 11001-0315-000-2014-03252-02, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00133-01(AC)A

Actor: FRANCISCO JOSÉ GARCÍA LARA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta del proveído de 14 de marzo de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, sancionó al doctor Alejandro Gaviria Uribe, como Ministro de Salud y de la Protección Social, con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, por haber desacatado la orden de amparo impartida por esa Corporación en el fallo de 8 de febrero de 20171.

I. ANTECEDENTES I.1. Hechos El señor Francisco José García Lara presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, una acción constitucional de amparo para la protección de su derecho fundamental de petición, por cuanto el Ministerio de Salud y de la Prosperidad Social no respondió la petición radicada el

14 de diciembre de 2016 en la cual solicitaba información acerca de los siguientes aspectos: “[…]1. Monto a esa fecha, incluidos los años anteriores a 2016, de las cuentas presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, discriminadas por cada una de las EPS, por concepto de recobros por actividades, procedimientos e intervenciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS) que se encuentren debidamente aprobadas por la auditoria jurídica y financiera y se encuentren pendientes de pago.

2. Pagos Realizados durante el año 2016 a cada una de las EPS, por concepto de recobros por actividades, procedimientos e intervenciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud.

3. Ejecución presupuestal discriminada mes a mes, del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA y/o Ministerio de Salud y Protección Social o de la cuenta que corresponda, de la cual se pagan los recobros por actividades, procedimientos e intervenciones no incluidas en el POS […]”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante fallo de tutela proferido el 8 de febrero de 2017, amparó el derecho de petición del señor Francisco José García Lara y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: “Primero: CONFERIR tutela al derecho fundamental de petición del señor FRANCISCO JOSÉ GARCÍA LARA, conforme la parte motiva de esta sentencia Para tal efecto se ordena: 1 Folios 2 a 6 1.1Al Ministro de Salud Dr. Alejandro Gaviria Uribe o quien haga sus

veces, que en termino no superior a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, resuelva de fondo la petición radicada el 14 de diciembre de 2016, concerniente a la solicitud de información sobre las cuentas aprobadas por el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA presentadas a las diferentes EPS por procedimientos y actividades no incluidas en el POS y otros 1.2Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al vencimiento del precitado termino, notificar al señor Francisco José García Lara, la respuesta a que refiere el anterior numeral […]”. I.2. Actuación El 13 de febrero de 2017, el señor Francisco José García Lara promovió incidente de desacato ante Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, por el presunto incumplimiento de la orden judicial impartida por dicha autoridad judicial, en el fallo de 8 de febrero de 2017, consistente en dar respuesta de fondo a la solicitud radicada el 14 de diciembre de 2016. Mediante auto de 27 de febrero de 20172, el citado Tribunal ordenó la apertura del trámite incidental en contra del doctor Alejandro Gaviria Uribe, en su calidad de Ministro de Salud y Protección Social. Posteriormente, a través de auto de 14 de marzo de 20173, el Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, al resolver dicho incidente, decidió lo siguiente: “[…] Primero: Declarar que la conducta del señor MINISTRO DE SALUD y

de la PROTECCION SOCIAL, doctor ALEJANDRO GAVIRIA URIBE, es constitutiva de desacato a lo ordenado en fallo de tutela proferido por esta corporación el 28 de febrero de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Sancionar al MINISTRO DE SALUD y de la PROTECCIÓN SOCIAL, doctor ALEJANDRO GAVIRIA URIBE, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente […]”.

I.3. La Contestación El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social argumenta que el 18 de enero de 2017, a través de oficio radicado No. 201733200067501, se contestó de fondo la solicitud radicada por el señor Francisco José García Lara, el 14 de diciembre de 2016; dicha contestación fue enviada mediante los servicios de la empresa Servientrega, con guía de No. 953704488, a la dirección señalada por el accionante y fue recibida. Señala que los argumentos que dieron inicio al incidente de desacato por parte del señor Francisco José García Lara son los siguientes: 2 fl. 36 a 38 3 fl. 45 a 59

1. Que la información dada por el Ministerio de Salud y Protección Social respecto a las cuentas presentadas al FOSYGA que se encuentren debidamente aprobadas por la auditoria jurídica y financiera, y pendientes de pago, se limitó al año 2016.

2. La supuesta incongruencia sobre la información presupuestal dada en la respuesta al derecho de petición ($2 billones 838 mil millones) y el valor contenido en el oficio 201633202203161 de 24 de noviembre de 2016 ($2

billones 18 mil millones) Argumenta, respecto al primer cuestionamiento del accionante, que “[…] El FOSYGA no tiene valores aprobados en el proceso de auditoría integral pendientes de pago de fechas anteriores a las notificadas en la respuesta entregada […]”; y, en relación con el segundo cuestionamiento, señala que el valor contenido en el oficio 201633202203161 corresponde al apropiado en la resolución del presupuesto inicial del FOSYGA, el cual fue modificado hasta llegar al valor dado en la respuesta al derecho de petición. I.4. La Decisión Consultada Mediante auto de 14 de marzo de 20174, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C resolvió lo siguiente: “Primero: Declarar que la conducta del señor MINISTRO DE SALUD y de la PROTECCION SOCIAL, doctor ALEJANDRO GAVIRIA URIBE, es constitutiva de desacato a lo ordenado en fallo de tutela proferido por esta corporación el 28 de febrero de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Sancionar al MINISTRO DE SALUD y de la PROTECCIÓN SOCIAL, doctor ALEJANDRO GAVIRIA URIBE, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, suma de dinero que deberá pagar como se indica en el siguiente parágrafo.

Parágrafo: Para dar cumplimiento a lo anterior, la multa deberá ser cancelada, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, en la cuenta NO. 30070000030-04 DTM MULTAS Y CAUCIONES CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA – BANCO AGRARIO.

Tercero: RECONVENIR al MINISTRO DE SALUD y de la PROTECCIÓN SOCIAL, doctor ALEJANDRO GAVIRIA URIBE, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, procedan a expedir respuesta que satisfaga de fondo de manera, clara, integra y eficaz el petitum que fue objeto de la orden de amparo constitucional, esto es que se dé traslado de los montos incluidos los años anteriores a 2016, de las cuentas presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, discriminadas por cada una de las EPS, por concepto 4 fl. 45 a 59 de recobros de actividades, procedimientos e intervenciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud” El a quo consideró que lo expuesto en la respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social, hace referencia a periodos de recobros radicados en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2016, omitiendo pronunciarse frente a las cuentas presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA en los años anteriores al 2016, conforme lo solicitado por el accionante.

Manifiesta el citado Tribunal que el doctor Alejandro Gaviria Uribe, Ministro de Salud y Protección Social, no gestionó, como le correspondía, una respuesta que atendiera lo solicitado por el señor Francisco José García Lara, demostrando con esto una falta injustificada de diligencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de

noviembre de 19915, esta Corporación es competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, al doctor Alejandro Gaviria Uribe en su calidad de Ministro de Salud y Protección Social, por el presunto incumplimiento de la orden impartida por ese Tribunal, el 8 de febrero de 2017. De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de: i) el incidente de desacato; ii) la naturaleza persuasiva del incidente; y iii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela. II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia6. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Cabe precisar que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto

en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en tanto, lo referido al tópico sancionatorio por incumplimiento, en el 52 ejusdem. 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 6 Sentencias T-329 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-1003 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto El citado artículo 277 le impone al responsable del agravio acatarlo sin demora y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico del accionado, a fin de lograr el cumplimiento de las órdenes dadas en el fallo de tutela; si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso en contra de uno y otro, ello sin perjuicio de sancionar por desacato al funcionario obligado a cumplir la sentencia. Además, al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta seis (6) meses y multa de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. En todo caso, el juez de tutela mantendrá la competencia para, de ser necesario, tramitar el incidente de desacato hasta que logre el restablecimiento del derecho fundamental conculcado.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como un mecanismo para obtener el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 20108 de la Corte Constitucional destacó que: “El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. En síntesis, al tenor de la jurisprudencia constitucional, la sanción por desacato a una sentencia de tutela no constituye la finalidad o el propósito del incidente, sino el cumplimiento de la orden impartida. Por tanto, atendiendo el carácter conminatorio de la sanción por desacato, si esta se quiere evitar o se pretende que la misma se revoque, es necesario el cabal cumplimiento de la orden judicial impartida9. 7Decreto 2591Art 27: “Cumplimiento del Fallo: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá

para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” 8 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011, y en el mismo sentido, la sentencia T-226 de 2 de mayo de 2016, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 9 Sobre el carácter persuasivo de la sanción por desacato, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, entre las cuales se tienen: Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 27 de septiembre de 2012, Expediente número 2011-00047-02. C.P.: María Elizabeth García González. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 3 de abril de 2014, Expediente número 2011 00160 01, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 6 de octubre de 2014. Expediente número 2014-02396-02, Consejero ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Ahora bien, la sanción por desacato de una orden de tutela se impondrá a través

de un trámite incidental adelantado por el juez que conoció la primera instancia y debe fundamentarse en las órdenes dadas para la protección de los derechos fundamentales en la parte resolutiva del fallo que concede el amparo, en razón a que no le está permitido reabrir el debate constitucional. En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la providencia presuntamente desconocida le dará el derrotero al juez para determinar los siguientes presupuestos básicos:“(i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (iii) cuál es el alcance de la misma”10; aspectos que constituyen el elemento objetivo de la sanción. No obstante lo anterior, para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad. En consecuencia, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer un nexo causal entre el comportamiento del accionado y el incumplimiento del fallo, sustentado en la culpa o en el dolo, es decir, porque fue negligente respecto de su obligación11, o se verifica un ánimo de evadir la orden

impartida en el fallo de tutela. Por tanto, no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Cabe resaltar que para declarar el incumplimiento (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la ejecutó de forma oportuna y completa; y para imponer la sanción, además, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, todo ello, por supuesto, en un contexto de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de defensa y contradicción. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, la misma es de carácter personal y no institucional; de allí que la multa pueda ser conmutable en arresto, dado que, esta última modalidad de sanción procede respecto de la Consejo de Estado. Sección Primera, Sentencia del 16 de abril de 2015. Expediente número 2002-01998 01. Consejero

Ponente: María Elizabeth García González. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-399 de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”. persona responsable del incumplimiento, sin que sea aplicable a la autoridad o entidad pública genéricamente considerada.

Bajo estos presupuestos, en criterio de la Sala12, en aquellos casos en los que la orden se hubiere impartido de manera genérica a una autoridad o entidad pública, el juez que conoce del desacato deberá adelantar el trámite del incidente vinculando, en primer término, al representante legal de la entidad, en atención a lo dispuesto por los artículos 159 y 160 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13, a quien deberá individualizar con nombre y apellido14, puesto que con ello se garantiza tanto el debido proceso al incidentado como el respeto por los principios del derecho sancionatorio, y así se logra el propósito del trámite incidental, que es el debido y eficaz cumplimiento de la orden de amparo, previa determinación del responsable de allanarse a lo dispuesto por el juez constitucional. En definitiva, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la

conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado lo anterior, el juez procederá a imponer la sanción, que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. II.2. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela El artículo 52 ejusdem establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. La Corte Constitucional en la sentencia T171 de 18 de marzo de 200915, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “[P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela. En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior,

generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento. De 12 Criterio jurisprudencial de la Sala, expresado en la providencia del 28 de julio de 2016. Expediente: 54001-23-33-0002014-00421-03. Actor: Alcides Vega Mora. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Criterio jurisprudencial de la Sala, expresado en la providencia del 20 de junio de 2013, expediente 2012-01321-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de 12 de noviembre de 2015. Expediente 11001-03-15000-2014-03252-02. Actor: Carlos Soto Vásquez en representación de Andrés Felipe Soto Gordillo. C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. “En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario”. 15 Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida”.

(resaltado fuera del texto) Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, con el fin de garantizar el debido proceso del accionado, sin olvidar que está en la obligación de acatar la orden dada por el juez constitucional para la protección de los derechos fundamentales quebrantados. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de la procedencia o no del amparo constitucional otorgado. En resumen, según los lineamientos de la Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial, para adoptar las medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido y; en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley y, la adecuada, para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental16. Se tiene, entonces, que para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los

elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio con el fin de lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados. En tal virtud, atendiendo a lo decidido en el fallo de tutela de 8 de febrero de 2017, la Sala deberá revisar si la autoridad a quien se le impuso la sanción por desacato, mediante auto de 14 de marzo de 2017, era la llamada a ejecutar las órdenes dadas por el juez de tutela y si se acreditó su cumplimiento. II.3. El caso concreto Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato impuesta al doctor Alejandro Gaviria Uribe en su calidad de Ministro de Salud y Protección Social, mediante proveído de 14 de marzo de 2017, consistente en multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, resulta adecuada y proporcionada o si, por el contrario, la misma debe ser revocada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, consideró que no se había cumplido la orden dictada en el fallo de 8 de febrero de 2017, toda vez que, en su criterio, la entidad accionada no respondió la petición 16 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte precisó: “Las materias sobre las cuales es competente un juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte

fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el juez de tutela en un incidente de desacato. El juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.” del actor respecto de las cuentas presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA en los años anteriores al 2016, demostrando con esto una falta injustificada de diligencia. Así las cosas, se analizarán los elementos objetivo y subjetivo para declarar el desacato. Se tiene que, en razón al elemento objetivo, debe precisarse: i) cuál era la conducta ordenada en el fallo de amparo; ii) quién o quiénes debían cumplirla; y iii) dentro de qué término; a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma completa y oportuna. Frente al elemento subjetivo deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, relacionados con los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario responsable, las