CE-25000-23-36-000-2017-00184-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / OMISIÓN DEL DEBER DE INDIVIDUALIZAR SUJETO PARA DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Revoca decisión

[L]a corporación referida aperturó el trámite incidental sin individualizar a la persona directamente encargada de cumplir la orden constitucional. Si bien notificó y corrió traslado del incidente de desacato al funcionario precitado, no efectuó la individualización e identificación de la persona que se encontraba llamada a materializar la providencia invocada. Repárese que no indagó al interior de la entidad, quién era la persona encargada de dar cumplimiento a cada una de las órdenes señaladas en la sentencia del 16 de febrero de 2017, pues si bien la orden judicial se impartió únicamente al director de Sanidad del Ejército Nacional, lo cierto es que dicho funcionario no tiene asignado la totalidad de las siguientes funciones: 1. Activar al accionante dentro del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en caso de estar desafiliado, 2. Prestar la atención médica necesaria hasta lograr la recuperación física, 3. Suministrar el tratamiento adecuado para su rehabilitación, 4. Practicar los conceptos médicos necesarios y 5. Fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral. (...) al vulnerar derechos fundamentales, el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona a quien corresponde su cumplimiento, quien, se repite, debe estar plenamente individualizado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00184-01(AC)A

Actor: JOSÉ LUIS HIDALGO LOBOA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 25 de mayo 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El señor José Luis Hidalgo Loboa interpuso incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 16 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante el cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social del accionante. Para el efecto indicó que la autoridad judicial precitada ordenó al director general

de Sanidad del Ejército Nacional efectuar las medidas administrativas, médicas y hospitalarias para activar al señor Hidalgo Loboa en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares CENAF, practicar los conceptos médicos para determinar la patología que padece y fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral. Sin embargo, manifestó que la entidad castrense le suspendió los servicios médicos. Por lo anterior, solicitó a la autoridad judicial referida imponer sanción de arresto al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue las presuntas conductas penales en que pudo incurrir el funcionario precitado y por último, requerir al general Oscar Iván Moreno Ojeda, en calidad de superior jerárquico, para que le ordene al brigadier precitado cumplir lo decretado en el fallo de tutela (ff.1-4). DECISIÓN CONSULTADA El 25 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, sancionó por desacato a brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela del 16 de febrero de 2017 (ff. 18-22). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal

objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis

meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido:

“[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta, 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión.

La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 16 de febrero de 2017 amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social del señor José Luis Hidalgo Loboa. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “(…) SEGUNDO: ORDENAR al Brigadier General GERMÁN LOPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en coordinación con el Jefe de Sección de Medicina Laboral o a quien haga sus veces, tomen las medidas administrativas, médicas y hospitalarias a lugar, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, se le preste la atención medica requerida al señor JOSÉ LUIS HIDALGO LOBOA, esto es activar al usuario dentro del subsistema de salud de las fuerzas

militares CENAF, en caso de estar desafiliado, y en consecuencia darle acceso a la prestación de la atención médica necesaria, así como atención quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica, hasta lograr la recuperación física que el caso requiera y a suministrarle el tratamiento adecuado para su rehabilitación, con respecto a las lesiones padecidas en la prestación de su servicio, hasta tanto se la practique junta médico laboral, que determine su pérdida de capacidad laboral, y la procedencia de prestaciones económicas. Igualmente se le ORDENA al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que tome las medidas administrativas a lugar, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, se ordene la práctica de los conceptos médicos necesarios y que falten por realizar al señor JOSÉ LUIS HIDALGO LOBOA, para que se determinen las patologías adquiridas en el servicio como soldado regular del Ejército Nacional. Para tal efecto el señor JOSÉ LUIS HIDALGO LOBOA tendrá la carga de asistir a la fecha y hora fijada para la práctica de los mismos, so pena que se entienda que no le asiste interés y que cesen los efectos de la presente orden de tutela por lo cual, una vez se efectúen los exámenes de retiro, en el término de tres (3) días siguientes, el Director de Sanidad del Ejército, debe proceder a fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral al accionante (…)”. Así las cosas, deberá determinarse si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional cumplió con las siguientes órdenes: 1. Activar al accionante dentro del

Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en caso de estar desafiliado, 2. Prestar la atención médica necesaria hasta lograr la recuperación física, 3. Suministrar el tratamiento adecuado para su rehabilitación, 4. Practicar los conceptos médicos necesarios y 5. Fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral. b) Identificación e individualización de los sujetos encargados de cumplir la orden El 04 de mayo de 2018 el señor José Luis Hidalgo Loboa interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en la providencia judicial del 16 de febrero de 2017 (ff.14). Por lo anterior, el 11 de mayo del año en curso Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, requirió al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, y al jefe de Sección de Medicina Laboral para que informaran sobre el cumplimiento de lo decretado en la sentencia de tutela (f.6). Sin embargo, pese a haber sido notificados los funcionarios requeridos no se pronunciaron sobre el particular (f. 8 y 9). El 18 de mayo de la misma anualidad la autoridad judicial precitada aperturó el incidente de desacato en contra del brigadier general Germán López Guerrero, por el incumplimiento de la orden decretada en el fallo de tutela del 16 de febrero de 2017 (f.11). No obstante, se observa que la corporación referida aperturó el trámite incidental sin individualizar a la persona directamente encargada de cumplir la orden

constitucional. Si bien notificó y corrió traslado del incidente de desacato al funcionario precitado, no efectuó la individualización e identificación de la persona que se encontraba llamada a materializar la providencia invocada. Repárese que no indagó al interior de la entidad, quién era la persona encargada de dar cumplimiento a cada una de las órdenes señaladas en la sentencia del 16 de febrero de 2017, pues si bien la orden judicial se impartió únicamente al director de Sanidad del Ejército Nacional, lo cierto es que dicho funcionario no tiene asignado la totalidad de las siguientes funciones: 1. Activar al accionante dentro del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en caso de estar desafiliado, 2. Prestar la atención médica necesaria hasta lograr la recuperación física, 3. Suministrar el tratamiento adecuado para su rehabilitación, 4. Practicar los conceptos médicos necesarios y 5. Fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral. Lo anterior, es imperativo en garantía del derecho que le asiste al accionante, en cuanto a la atención y prestación del servicio de salud, y en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso de la persona contra quien se dirige el desacato. Por lo expuesto, al vulnerar derechos fundamentales, el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona a quien corresponde su cumplimiento, quien, se repite, debe estar plenamente individualizado. En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que resolvió el incidente de

desacato e impuso sanción. Por ello, se ordenará rehacer el trámite bajo los supuestos que aquí se expresaron, con vinculación al trámite del funcionario o funcionarios encargados de materializar la orden. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Revocar la providencia del 18 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por medio de la cual sancionó con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional por incumplirse la orden de tutela del 16 de febrero de 2017.

Segundo: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, rehacer la actuación del trámite incidental de desacato, de conformidad con lo dispuesto en esta providencia, con la individualización y vinculación del funcionario o funcionarios responsables de materializar el fallo de tutela.

Tercero: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS