CE-25000-23-36-000-2017-00204-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / SOLICITUD

DE REACTIVACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante escrito allegado el 13 de julio de 2018 solicitó que se revocara la sanción. Aseveró que en el sistema se encuentran cargados los soportes médicos del actor, por lo que procedió a programar la junta médico laboral para el 9 de agosto de 2018, a las 8:15 am en Bogotá. (...) de acuerdo con la información aportada por la entidad accionada y corroborada por la apoderada del actor, se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 23 de febrero de 2017, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha realizado los trámites correspondientes para cumplir la mencionada sentencia, pues se el actor se encuentra activo en los servicios de salud y se asignó la cita por para que se realice la junta médico laboral (9 de agosto de 2018).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00204-02(AC)A

Actor: DANIEL RICARDO BONILLA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 31 de mayo de 20181, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Tercera, Subsección “A”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1 El expediente ingresó al despacho el 25 de junio de 2018.

El señor Daniel Ricardo Bonilla, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, a la vida y al debido proceso. Frente a esa solicitud, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en sentencia de 23 de febrero de 20172, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana y debido proceso al señor Daniel Ricardo Bonilla, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través de su director, o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación por estado de esta providencia, reactive los servicios médicos de manera integral al señor Daniel Ricardo Bonilla hasta su total recuperación y se realice la Junta Médico Laboral para establecer su estado actual de salud.

(…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El escrito radicado el 21 de mayo de 20183, el señor Daniel Ricardo Bonilla presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, la entidad no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 23 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en proveído de 21 de mayo de 20184, resolvió admitir el incidente de desacato, corrió traslado al director de sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia.

El mencionado auto fue notificado el 22 de mayo de 2018 a la entidad demandada, a través de los correos electrónicos disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisan@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, german.lopez@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, ceoju@ejercito.mil.co y

notificacionesjuridi@ejercito.mil.co5. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no allegó respuesta. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en auto de 31 de mayo de 20186, resolvió: “PRIMERO: Declarar que la conducta del Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General Germán López Guerrero, es constitutiva de 2 Folio 2 a 6. 3 Folio 1. 4 Folio 23 a 24. 5 Folio 11. 6 Folios 30 a 33. incumplimiento y de desacato de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma de dinero que deberá pagar como se indica en el siguiente parágrafo.

Parágrafo: Para dar cumplimiento a lo ordenado en este numeral, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General Germán López Guerrero, deberá consignar suma de dinero que por concepto de multa se ordena pagar, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, en la cuenta Nº 3-0070-00030-4 DTM MULTAS Y

CAUCIONES CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – BANCO AGRARIO.

TERCERO: El Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General

Germán López Guerrero, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente proveído, dará cumplimiento a lo ordenado en el fallo de acción de tutela Nº 2017-208 proferido el veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) por esta corporación, so pena de que su renuencia sea sancionada conforme lo señala el Decreto 2591 de 1991. (…)”. Lo anterior, en consideración a que la orden judicial fue incumplida sin justificación alguna. Además, a pesar del requerimiento efectuado por el juez de tutela, la entidad accionada no allegó informe alguno.

4. Trámite en el grado de consulta El Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, en memorial allegado el 13 de julio de 2018, solicitó revocar la sanción impuesta.

Indicó que conforme al sistema integrado de medicina laboral, el 26 de junio de 2016, el actor diligenció la ficha médica unificada y se emitieron las órdenes de conceptos por las especialidades de otorrinolaringología, otología, potenciales evocados auditivos, audiometría tonal seriada, optometría y endoscopia en vías digestivas altas. Aseveró que la totalidad de los soportes del actor se encuentran en el sistema, por lo que procedió a programar la junta médico laboral para el 9 de agosto del año en curso a las 8:15 am en Bogotá.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23,

52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a

quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20037 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales.

El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. 7 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20158 estableció que: (i) la figura

del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia

asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante fallo de 23 de febrero de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad 8 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. humana y al debido proceso del señor Daniel Ricardo Bonilla y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a activar los servicios médicos del actor hasta su recuperación y que posteriormente sea valorado por la junta médico laboral.

En escrito de 21 de mayo de 2018, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en auto de 31 de mayo de 2018, sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de la orden constitucional.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante escrito allegado el 13 de julio de 2018 solicitó que se revocara la sanción. Aseveró que en el sistema se encuentran cargados los soportes médicos del actor, por lo que procedió a programar la junta médico laboral para el 9 de agosto de 2018, a las 8:15 am en Bogotá. Con base en la informalidad que caracteriza el ejercicio de la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con la apoderada del actor, quien indicó que el accionante se encuentra activo en los servicios médicos y que el actor había sido notificado de la programación de la junta médico laboral para el 9 de agosto del año en curso. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que amparó el derecho fundamental a la salud, a la vida, a la dignidad humana y al debido proceso y, en consecuencia, ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional, que en que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, reactivara los servicios médicos del accionante y, posteriormente, sea valorado por la junta médico laboral, a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. En ese orden de ideas, la Sala advierte que de acuerdo con la información aportada por la entidad accionada y corroborada por la apoderada del actor, se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 23 de febrero de 2017, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha

realizado los trámites correspondientes para cumplir la mencionada sentencia, pues se el actor se encuentra activo en los servicios de salud y se asignó la cita por para que se realice la junta médico laboral (9 de agosto de 2018). En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que la accionante pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato en caso de que no se restablezcan definitivamente sus derechos fundamentales. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, consistente en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual manera, la Sala instará al Brigadier General Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, para que proceda de manera inmediata a realizar la junta médico laboral para el accionante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la providencia de 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento parcial de la sentencia de tutela de 23 de febrero de 2017.

Segundo.- ÍNSTASE al Brigadier General Germán López Guerrero, director de

sanidad del Ejército Nacional, para que sin más dilación garantice la práctica de la junta médico laboral al accionante. Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero