CE-25000-23-36-000-2017-00290-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR EL CUMPLIMIENTO DE UNA

SENTENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional / PRINCIPIO DE INTERÉS

SUPERIOR DEL MENOR EN ASUNTOS DE SALUD / PERJUICIO

IRREMEDIABLE - Configuración [L]o primero que se observa es que en principio la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el proceso ejecutivo para solicitar el cumplimiento de la sentencia del 16 de octubre de 2013 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo cual la acción de tutela resultaría improcedente debido a su carácter subsidiario. Sin embargo, se advierte que la [actora] tiene a su cargo un hijo con discapacidad cognitiva y una menor de edad que se encuentra estudiando, según lo expuso en el escrito de tutela. Situación que no fue controvertida por las entidades accionadas. Por lo tanto, la falta de reconocimiento y pago de la pensión post mortem implica la configuración de un perjuicio irremediable, pues los ingresos de la accionante dependen del pago de dicha prestación. En esa medida, para el caso bajo estudio, la acción de tutela es procedente como mecanismo definitivo, siempre y cuando se demuestre la vulneración a los derechos fundamentales de la accionante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo para solicitar el cumplimiento de una sentencia judicial, consultar la sentencia T-631 de 2003, de la Corte Constitucional.

PENSIÓN POST MORTEM - Normatividad / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN POST MORTEM - Sin límite temporal

[L]o primero que se debe precisar es que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá no impuso ninguna limitación temporal a la pensión post mortem reconocida a favor de la accionante y de sus hijos menores. En esa medida, la administración no podía imponer un término máximo al pago de la pensión y si bien es cierto la orden judicial en principio fue acatada por la Secretaría de Educación de Cundinamarca al expedir la Resolución (…) mediante la cual reconoció la pensión post mortem en los términos de la sentencia del 16 de octubre de 2016 (…), también lo es que posteriormente decidió suspenderla sin siquiera informárselo a la accionante y contrariando la orden impuesta en sede judicial. (…) igualmente es importante aclarar que en efecto el Decreto 224 de 1972, a través del cual se reguló la pensión post mortem para los docentes, en su artículo 7 estableció que la pensión se reconocería por el término máximo de cinco años. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que posteriormente se expidió la Ley 33 de 1973, la cual derogó tácitamente el citado término de los cinco años (…) Por lo tanto, se accederá a la solicitud de amparo de forma definitiva, puesto que la sentencia del 16 de octubre de 2013 al reconocer la pensión post mortem a la accionante y a sus hijos menores no estableció un límite temporal.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1973 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1973ARTÍCULO 2 / LEY 33 DE 1973 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 224 DE 1972ARTÍCULO 7

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el límite temporal del reconocimiento de la pensión post-mortem, cuya figura fue sustituida posteriormente por la pensión de sobrevivientes, consultar la sentencia C-480 de 1998, de la Corte Constitucional, así como las sentencias del 5 de junio de 2008, exp. 63001-23-31-000-200200963-01(2218-07) y del 29 de abril de 2010, exp. 68001-23-15-000-2005-0123801(1259-09), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00290-01(AC)

Actor: SANDRA ARISTIZABAL GUTIÉRREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada tanto por la parte accionante como por la accionada contra la sentencia del 8 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. HECHOS RELEVANTES a) Pensión post mortem El señor Jaime Carranza Cárdenas, esposo de la señora Sandra Aristizabal

Gutiérrez, cotizó al Sistema de Seguridad Social, como servidor público y trabajador en el sector privado, por más de veinte años. El señor Carranza falleció el 4 de enero de 2012. La señora Aristizabal Gutiérrez, junto con sus hijos, solicitó la pensión post mortem a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, la cual fue negada el 19 de abril de 2012. Por lo anterior, presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión. El 16 de octubre de 2013, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. Mediante la Resolución 1995 del 23 de octubre de 2014, les fue reconocida la pensión. Sin embargo, fue suspendida bajo el argumento de que habían transcurrido los 5 años previstos en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972. El 9 de febrero de 2017, la señora Aristizabal Gutiérrez solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación de Cundinamarca y a la Fiduprevisora S.A. informar las razones de la suspensión. No obstante, a la fecha no han dado respuesta. b) Inconformidad Consideró que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, salud, seguridad social y pensión al suspenderle la pensión de

jubilación. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Ministerio de Educación Nacional (ff. 44-46) La asesora de la Oficina Jurídica, Margarita María Ruiz Ortegón, manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues la accionante no ha presentado ninguna petición ante la entidad. Adicionalmente, recordó que el Ministerio no es competente para atender solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones sociales a cargo de las Secretarías de Educación y del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por último, aclaró que las prestaciones sociales a cargo del referido Fondo están a cargo de las entidades territoriales certificadas y de la sociedad fiduciaria administradora del Fondo. Fiduprevisora S.A. (ff. 54-56) El vicepresidente de la fiduciaria, William Emilio Mariño Ariza, afirmó que el 21 de febrero de 2017 se dio respuesta a la petición del 8 del mismo mes y año presentada por la señora Aristizabal Gutiérrez. En relación con la suspensión del pago de la sustitución pensional, indicó que dicha situación no es de su competencia, puesto que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es un patrimonio autónomo administrado por la Fiduprevisora, quien sólo cumple funciones de pagador de las prestaciones y que adicionalmente se encarga de aprobar de forma previa los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de prestaciones. En conclusión, señaló que no existe ninguna prueba que permita establecer que la Fiduprevisora, en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esté vulnerando los derechos fundamentales

de la accionante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 8 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, amparó el derecho fundamental de petición de la accionante, en los siguientes términos: “PRIMERO:-. Tutelar el derecho fundamental de Petición de la señora Sandra Aristizabal Gutiérrez de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: - Ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterios (sic) – Secretaría De (sic) Educación De (sic) Cundinamarca a través de su Asesora (sic) de la Oficina Jurídica o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de esta decisión, dé respuesta de fondo a la petición de fecha 9 de febrero de 2017, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia […]” Para adoptar la anterior decisión, consideró que el caso bajo estudio tiene como fundamento la petición presentada por la accionante ante las entidades accionadas. Al respecto, indicó que no obraba dentro del expediente copia de la respuesta a la solicitud por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Cundinamarca.

IMPUGNACIÓN

Fiduprevisora S.A. El 16 de marzo 2017, la Fiduprevisora S.A. impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. Para el efecto, manifestó que la solicitud presentada por la señora Sandra Aristizabal

Gutiérrez fue contestada el 21 de febrero de 2017 y debidamente notificada, por lo cual se presenta un hecho superado. Sandra Aristizabal Gutiérrez El 17 de marzo de 2017, la accionante impugnó la sentencia de primera instancia, al considerar que el Tribunal no se pronunció sobre la solicitud de amparo en relación con la vulneración de los derechos a la vida, pensión, al mínimo vital, seguridad social y salud, por parte de Secretaría de Educación de Cundinamarca, quien le suspendió el pago de la pensión de su esposo. Lo anterior sin tener en cuenta que su hija cuenta con tan sólo 10 años de edad y que su hijo tiene una discapacidad cognitiva y constantes ataques epilépticos, por lo que requiere de cuidados especiales. Precisó que si bien es cierto la Secretaría de Educación de Cundinamarca y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no han resuelto la solicitud presentada, también lo es que le fue suspendida la pensión de jubilación de forma arbitraria, pues en la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá no se sujetó el pago de la pensión por el término de 5 años. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el

expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema Jurídico El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en las siguientes preguntas: 1. ¿La acción de tutela instaurada por la señora Sandra Aristizabal Gutiérrez es procedente como mecanismo definitivo de protección? 2. ¿La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A ordenó a la Fiduprevisora S.A. dar respuesta a la solicitud de la accionante? 3. ¿La sentencia del 16 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá limitó el reconocimiento de la pensión post mortem al término de 5 años? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) procedencia de la acción de tutela en el caso bajo estudio, (II) La orden efectuada en primera instancia y (III) la pensión post mortem de la accionante y sus hijos.

Veamos:

1. La acción de tutela como mecanismo para solicitar el cumplimiento de una sentencia judicial.

Uno de los pilares básicos de un Estado Social de Derecho es el acatamiento y cumplimiento oportuno de las sentencias judiciales por parte de los particulares y por supuesto, de las entidades públicas, ello sin embargo no se traduce que en forma automática proceda la acción de tutela para hacerlas efectivas. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, por regla general, la acción de amparo no es el mecanismo idóneo para ejecutar los fallos, pues en principio debe acudirse a los procesos ordinarios para perseguir

el cumplimiento del fallo. No obstante, si se demuestra que el mecanismo no es eficaz, tal como sucede en los casos de los sujetos de especial protección, la acción de amparo se convierte en la herramienta idónea para reestablecer los derechos conculcados por la autoridad pública condenada. Siguiendo la línea de argumentación de la citada Corporación, en cuanto al tema de la procedencia o no de la acción de tutela cuando se pretende que el juez de tutela ordene el cumplimiento de lo dispuesto en una decisión judicial ejecutoriada, se ha distinguido entre las obligaciones de hacer y de dar. Por regla general procede cuando la obligación que surge de la sentencia es de hacer, es decir, de aquellas en que lo debido es un hecho o acción positiva distinta a la entrega de la cosa, y no cuando es de dar, es decir, cuando el objeto de la obligación consiste en transferir el dominio o en constituir un derecho real sobre ella. Al respecto, dicha Corporación en la Sentencia T-631 de 2003 precisó que: “la acción es procedente cuando lo dispuesto en la sentencia cuyo cumplimiento se exige genera una obligación de hacer, como la de reintegrar a un trabajador. Asimismo, la Corporación ha señalado que por regla general la acción no procede cuando se pretende el cumplimiento de una sentencia que genera una obligación de dar, como la de pagar una suma de dinero. Esta distinción encuentra fundamento en el esquema de garantías y derechos constitucionales vigente, en la naturaleza de las obligaciones que tienen origen en lo ordenado por los jueces ordinarios, y en la pertinencia y viabilidad de los mecanismos diseñados por el legislador para forzar el cumplimiento

de las sentencias ejecutoriadas”. - Procedencia de la acción de tutela en el caso bajo estudio La señora Sandra Aristizabal Gutiérrez solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, salud, petición, seguridad social y pensión, los cuales consideró vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Secretaría de Educación de Cundinamarca y la Fiduprevisora S.A. Para el efecto, sostuvo que la pensión post mortem que le había sido reconocida judicialmente fue suspendida arbitrariamente y sin que le informaran las razones para ello, a pesar de que el reconocimiento de aquella había sido otorgado en sede judicial sin que se fijara un término límite para su pago, lo cual implica un incumplimiento de la sentencia. Pues bien, lo primero que se observa es que en principio la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el proceso ejecutivo para solicitar el cumplimiento de la sentencia del 16 de octubre de 2013 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo cual la acción de tutela resultaría improcedente debido a su carácter subsidiario. Sin embargo, se advierte que la señora Sandra Aristizabal Gutiérrez tiene a su cargo un hijo con discapacidad cognitiva y una menor de edad que se encuentra estudiando, según lo expuso en el escrito de tutela. Situación que no fue controvertida por las entidades accionadas. Por lo tanto, la falta de reconocimiento y pago de la pensión post mortem implica la configuración de un perjuicio irremediable, pues los ingresos de la accionante dependen del pago de dicha prestación.

En esa medida, para el caso bajo estudio, la acción de tutela es procedente como mecanismo definitivo, siempre y cuando se demuestre la vulneración a los derechos fundamentales de la accionante. Veamos: - La orden efectuada en primera instancia La Fiduprevisora S.A. impugnó la sentencia de primera instancia, al considerar que no vulneró el derecho fundamental de petición de la señora Sandra Aristizabal Gutiérrez, pues dio respuesta a la solicitud por ella presentada. Al respecto, se advierte que en el fallo del 8 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, no efectuó ninguna orden a cargo de la Fiduprevisora, pues con fundamento en las pruebas concluyó que la entidad referida contestó la solicitud de la accionante. Sobre el particular, el Tribunal sostuvo (f. 71): “[…] En el trámite de la acción de tutela, la Fiduprevisora S.A., manifiesta que el 21 de febrero de 2017, dio respuesta a la solicitud de la accionante, por lo tanto frente a dicha entidad, la Sala considera que no existe una vulneración al derecho fundamental de petición […]” Así las cosas, se aclara que en la decisión de primera instancia no se desconoció lo expuesto por la entidad, por lo cual no hay lugar a modificar la orden de tutela sobre este aspecto. - La pensión post mortem de la accionante La señora Sandra Aristizabal Gutiérrez solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, salud, petición, seguridad social y pensión, los cuales consideró vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo

de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Secretaría de Educación de Cundinamarca y la Fiduprevisora S.A. Para el efecto, sostuvo que la pensión post mortem que le había sido reconocida judicialmente fue suspendida arbitrariamente y sin que le informaran las razones para ello. Revisado el expediente se observa que el 16 de octubre de 2013, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá reconoció a la señora Sandra Aristizabal Gutiérrez y sus menores hijos pensión post mortem, desde el 4 de enero de 2012, en los siguientes términos (f. 11 vto): “[…] A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a la señora SANDRA ARISTIZABAL GUTIÉRREZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.959.805 de Bogotá y a través de ella a sus menores hijos MARCO ANTONIO y LUNA ANDREA CARRANZA ARISTIZABAL, pensión post mortem con inclusión de todos los factores saláriales devengados durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento del causante, con efectos fiscales a partir del día 04 de enero de 2012, conforme a lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia […]” Sin embargo, como la accionante lo afirmó, la pensión le fue suspendida por el vencimiento de los 5 años de que trata el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, según le informó la Fiduprevisora S.A. (f. 63):

“Respetada señora, en atención a su comunicación, de manera atenta nos permitimos informar que el motivo del retiro de la prestación es porque ya cumplio (sic) el ciclo de los 5 años según lo ordena el decreto (sic) 224 de 1972 […]” En ese orden de ideas, lo primero que se debe precisar es que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá no impuso ninguna limitación temporal a la pensión post mortem reconocida a favor de la accionante y de sus hijos menores. En esa medida, la administración no podía imponer un término máximo al pago de la pensión y si bien es cierto la orden judicial en principio fue acatada por la Secretaría de Educación de Cundinamarca al expedir la Resolución 001995 del 23 de octubre de 2014, mediante la cual reconoció la pensión post mortem en los términos de la sentencia del 16 de octubre de 2016 (ff. 13-17), también lo es que posteriormente decidió suspenderla sin siquiera informárselo a la accionante y contrariando la orden impuesta en sede judicial. Por otra parte, igualmente es importante aclarar que en efecto el Decreto 224 de 1972, a través del cual se reguló la pensión post mortem para los docentes, en su artículo 7º estableció que la pensión se reconocería por el término máximo de cinco años. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que posteriormente se expidió la Ley 33 de 1973, la cual derogó tácitamente el citado término de los cinco años, mediante sus artículos 1º, 2º y 4º, como en efecto la Corte Constitucional lo concluyó en la

sentencia C-480/98 y lo ha expuesto esta Corporación1. 1 Ver entre otras: Sentencia del 29 de abril de 2010. Sección Segunda, Subsección A. Rad. Num. 1259-09 y Sentencia del 5 de junio de 2008. Sección Segunda, Subsección A. Rad. Num. 2218-07 Por lo tanto, se accederá a la solicitud de amparo de forma definitiva, puesto que la sentencia del 16 de octubre de 2013 al reconocer la pensión post mortem a la accionante y a sus hijos menores no estableció un límite temporal. En consecuencia, se confirmará parcialmente la sentencia del 8 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en cuanto amparó el derecho de petición de la accionante, pero se adicionará en relación con el amparo al mínimo vital. Por lo tanto, se ordenará al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Secretaría de Educación de Cundinamarca y a la Fiduprevisora S.A. que, dentro de las 48 horas siguientes a la ejecutoria de esta providencia, continué pagando la pensión post mortem que le fue reconocida a la señora Sandra Aristizabal Gutiérrez y a sus menores hijos, mediante la Resolución 001995 del 23 de octubre de 2014, en los términos de la sentencia del 16 de octubre de 2013 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Se aclara que el pago deberá realizarse desde la fecha en que les fue suspendida la pensión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar parcialmente la sentencia del 8 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en cuanto amparó el derecho de petición de la accionante.

Segundo: Adicionar la sentencia del 8 de marzo de 2017 en el sentido de amparar el derecho fundamental al mínimo vital. En consecuencia: Tercero: Ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Secretaría de Educación de Cundinamarca y a la Fiduprevisora S.A. que, dentro de las 48 horas siguientes a la ejecutoria de esta providencia, continúen pagando la pensión post mortem que le fue reconocida a la señora Sandra Aristizabal Gutiérrez y a sus menores hijos, mediante la Resolución 001995 del 23 de octubre de 2014, en los términos de la sentencia del 16 de octubre de 2013 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Dicho pago deberá realizarse desde la fecha en que la pensión fue suspendida.

Cuarto: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Quinto: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Sexto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS