CE-25000-23-36-000-2017-00315-02(AC)A-2019

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA

ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA

[E]l Despacho Sustanciador lo requirió, para que informara las actuaciones realizadas, con el fin de dar cumplimiento en la sentencia T-493 de 2018 (...) En respuesta a dicho requerimiento, la Dirección de Personal del Ejército Nacional, expuso: (...) De igual manera, con el fin de acreditar el cumplimiento de la orden de tutela que motivó el incidente de desacato, aportó copia de la Orden de Personal 1399 de 10 de abril de 2019, en la que se ejecuta la orden de la sentencia T-493 de 2018. En ese sentido, la Sala destaca que el Brigadier General [A.M.B.D.], cumplió dentro de sus competencias lo dispuesto en la sentencia T493 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, toda vez que reincorporó al [actor], al servicio del Ejército Nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00315-02(AC)A

Actor: CARLOS MARIO BUENO GAÑÁN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Consulta - Incidente de desacato en acción de tutela La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta el auto proferido el 4 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, por medio del cual se sancionó al Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz, Comandante de Personal del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente, por incurrir en desacato de la sentencia T-493 de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera), proferida por

la Corte Constitucional.

I. ANTECEDENTES El señor Carlos Mario Bueno Gañán, impetró una acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso, que estimó lesionados por la Entidad accionada, en atención a que fue retirado del servicio activo, sin que a su juicio, se hubiese seguido el procedimiento administrativo a que había lugar.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, mediante sentencia de 10 de marzo de 2017, rechazó la acción de amparo, por encontrar que no satisfacía el requisito de subsidiariedad. Decisión que fue confirmada por esta Subsección, con providencia de 9 de mayo de 2017. La Corte Constitucional, en sede revisión profirió la sentencia T-493 de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera), en la que revocó las mencionadas decisiones, y en su lugar

dispuso: “Primero. REVOCAR los fallos de tutela proferidos por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de marzo de 2017 y por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 9 de mayo de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso de Carlos Mario Bueno Gañán. Segundo. DEJAR SIN EFECTOS la Orden Administrativa de Personal núm. 1408 del 20 de abril de 2016 emitida por el Comando del Ejército Nacional, así como cualquier otro acto administrativo relacionado con el retiro de Carlos Mario Bueno Gañán del servicio activo en el Ejército Nacional. Tercero. ORDENAR al Ejército Nacional que realice las acciones necesarias para que el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, en el término de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la presente Sentencia, realice una valoración integral, con el fin de establecer, a partir de criterios objetivos, si Carlos Mario Bueno Gañán es apto para continuar prestando sus servicios a la Institución y, en caso de ser así, bajo qué condiciones podría hacerlo y qué funciones podría desempeñar. Para la adopción de esta determinación, la entidad deberá evaluar su capacidad laboral remanente, sus condiciones actuales de salud, sus destrezas y conocimientos, su grado de formación que se encuentra acreditado mediante las certificaciones académicas

aportadas al proceso, y demás elementos de juicio que sean relevantes. Tal dictamen sustituirá los que fueron rendidos en este caso. Si concurre alguna causal objetiva que impida su vinculación al Ejército Nacional, deberá ser puesta en conocimiento del peticionario a fin de que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. Cuarto. En línea con el numeral ordinal (sic) anterior, ADVERTIR al Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que determine debe ser congruente con su recomendación de reubicación. Por lo tanto, por ejemplo, si se llega a concluir que Carlos Mario Bueno Gañán no tiene la capacidad psicofísica suficiente para desempeñar ninguna actividad en el Ejército Nacional, tal determinación deberá responder a una recalificación de su pérdida de capacidad laboral, con el fin de determinar si puede acceder entonces a la pensión de invalidez. Quinto. ORDENAR al Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, reincorpore al servicio a Carlos Mario Bueno Gañán en un cargo compatible con sus condiciones de salud, destrezas, conocimientos y formación, mientras que el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía toma una decisión definitiva en relación con el cargo que debe ocupar. Sexto. ORDENAR al Ejército Nacional que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a realizar la afiliación de Carlos Mario Bueno Gañán y de su núcleo familiar al servicio de salud, de manera que se garantice su prestación continua.

Séptimo. ORDENAR al Ejército Nacional que, en caso de que el accionante sea reincorporado al servicio de manera definitiva, como resultado de la nueva valoración integral del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha del dictamen respectivo del organismo médico-laboral mencionado, pague a Carlos Mario Bueno Gañán los salarios y demás prestaciones que dejó de percibir desde la fecha de su retiro del servicio activo hasta su reintegro”. El accionante, promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se diera cumplimiento al referido fallo de tutela, en cuanto alegó que no había sido reincorporado al Ejército Nacional, en los términos de la providencia en cita.

1. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, mediante auto de 26 de marzo de 20191, ofició al Mayor General Nicacio de Jesús Martínez Espinel, Comandante del Ejército Nacional y al Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz, Comandante de Personal del Ejército Nacional, para que rindieran informe respecto de las medidas tomadas, con el fin de dar cumplimiento a la sentencia T-493 de 2018.

Posteriormente, mediante proveído de 28 de marzo de 20182 dio apertura al incidente de desacato y ordenó su notificación a las autoridades militares indicadas.

2. Informe de las autoridades requeridas El Mayor General Nicacio de Jesús Martínez Espinel3 informó que el cumplimento del fallo objeto del desacato, correspondía al Comandante de Personal del Ejército

Nacional, razón por la que se había remitido oportunamente copia de la sentencia T493 de 2018, para lo de su competencia. El Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz guardó silencio.

3. Decisión sancionatoria El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, mediante auto de 4 de abril de 20194 sancionó al Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz, Comandante de Personal del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, por incurrir en desacato de la sentencia T-493 de 2018, proferida por la Corte Constitucional. 1 Folio 6. 2 Folios 48 y 49. 3 Folios 18 a 20. 4 Folios 71 a 75.

Esa Corporación advirtió que de los documentos obrantes en el plenario, era posible deducir que correspondía a este dar cumplimiento al fallo de tutela, en lo referente a la reincorporación del señor Carlos Mario Bueno Gañán a la institución. Señaló que aun cuando se ofició oportunamente, con el fin de que informase las medidas tomadas para dar cumplimiento de citada providencia, omitió allegar documento alguno en ese sentido. Aseveró que esa dependencia actuó en forma negligente, toda vez que no compareció al trámite incidental en ejercicio de su derecho de defensa.

4. Trámite adelantado dentro de la consulta de desacato Previo a decidir la consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, contra el Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz, Comandante de Personal del Ejército Nacional; a

través de auto de 26 de abril de 20195, se le requirió, para que rindiera informe sobre las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento a la orden impartida en la sentencia T-493 de 2018. Consecuencia de lo anterior, el Director de Personal del Ejército Nacional6 indicó que el señor Carlos Mario Bueno Gañán fue reincorporado a la Institución mediante Orden Administrativa 1399 de 10 de abril de 2019 y en tal virtud, fue asignado al Batallón Camilo Torres Tenorio, con sede en el municipio de El Estrecho (Cauca), para que prestara sus servicios.

II. CONSIDERACIONES

1. El incidente de desacato Respecto al cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991 dispone: “(…) Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. (…)”

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato consagra: 5 Folio 96. 6 Folios 98 a 100. “(…) Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción (…).” Sobre el objeto del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha indicado que “(…) el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia (…)”7. Asimismo, esa Alta Corte ha resaltado en diversas oportunidades8 que el incidente de desacato tiene una naturaleza coercitiva y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha manifestado la citada Corporación:

“(…) Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. (…)”. “(…) el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela (…)”9. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden y (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión. II.1. Análisis del caso concreto La Sala verifica la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, al Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz, Comandante de Personal del Ejército Nacional, por incurrir en desacato de la sentencia T-493 de 2018 proferida por la Corte Constitucional. En el presente caso, el accionante solicitó la apertura del incidente de desacato, puntualmente, por la negativa a ser reincorporado al Ejército Nacional, a pesar de

haber sido ordenado en el numeral 7º de la providencia objeto de este desacato. Bajo el contexto anterior, el señor Bueno Gañán fundamentó la solicitud de apertura de incidente de desacato, en los siguientes términos: 7 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 8 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. 9 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “1. Se disponga ordenar a la entidad demandada para que esta dé estricto cumplimiento y acatamiento de lo ordenado en el T-493/18 (sic) de fechat (sic) dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) la honorable magistrada (sic) Diana Fajardo Rivera, al Ejército Nacional de Colombia (sic) en especial a que proceda a reintegrar al servicio activo del Ejército Nacional (sic) al señor Bueno Gañán Carlos Mario y se le cancele todos los emolumentos dejados de percibir ya que su retiro se hace sin solución de continuidad.

2. De no cumplirse con lo ordenado por parte de la accionada, se de aplicación lo estipulado (sic) en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991”.

Fundamentó la anterior petición en que la Entidad accionada no había adelantado trámite alguno, con miras a garantizar su reincorporación al servicio activo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, mediante auto de 4 de abril de 2019, sancionó al Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz, en atención a que incumplió con lo ordenado en la providencia

objeto del presente desacato, toda vez que omitió acreditar las acciones con el fin de cumplir con la orden de tutela indicada. Por lo anterior, previo a resolver la legalidad de la providencia sancionatoria, el Despacho Sustanciador lo requirió, para que informara las actuaciones realizadas, con el fin de dar cumplimiento en la sentencia T-493 de 2018 que dispuso: “(…) Séptimo. ORDENAR al Ejército Nacional que, en caso de que el accionante sea reincorporado al servicio de manera definitiva, como resultado de la nueva valoración integral del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha del dictamen respectivo del organismo médico-laboral mencionado, pague a Carlos Mario Bueno Gañán los salarios y demás prestaciones que dejó de percibir desde la fecha de su retiro del servicio activo hasta su reintegro (…)”. En respuesta a dicho requerimiento, la Dirección de Personal del Ejército Nacional, expuso: “Mediante Orden Administrativa de Personal No. 1399 de fecha diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019), se reintegra al servicio activo al señor Bueno Gañán Carlos Mario, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.010.089.304, ubicando al antes mencionado en el Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento No. 29 Camilo Torres Tenorio - BITER 29, ubicado en el municipio del (sic) Estrecho - Cauca. (…)”. De igual manera, con el fin de acreditar el cumplimiento de la orden de tutela que motivó el incidente de desacato, aportó copia de la Orden de Personal 1399 de 10

de abril de 201910, en la que se ejecuta la orden de la sentencia T-493 de 2018. 10 “Mediante la cual se da cumplimiento a una sentencia proferida en sede de revisión de la Honorable Corte Constitucional, sobre la acción de tutela T-493/18”. Folios 104 a 106. En ese sentido, la Sala destaca que el Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz, cumplió dentro de sus competencias lo dispuesto en la sentencia T-493 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, toda vez que reincorporó al señor Carlos Mario Bueno Gañán, al servicio del Ejército Nacional. Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la finalidad del incidente de desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos protegidos en un fallo de tutela, y que se observa que el Brigadier General Antonio María Beltrán Diaz, cumplió la orden judicial referida con anterioridad, esta Corporación revocará la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, a través de auto de 4 de abril de 2019. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. RESUELVE REVOCAR la sanción impuesta al Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz, a través de auto de 4 de abril de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER