CE-25000-23-36-000-2017-00387-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD

[L]a Sala [deberá] determinar si la acción de tutela reúne los requisitos generales de procedibilidad que conlleven a su examen de fondo. (…) En el presente caso el señor [J.A.M.A.] busca la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por la inadecuada aplicación de la norma procesal para el caso en concreto, pues estima que sus actuaciones dentro del proceso deben ser juzgadas a la luz de lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que al momento de proferirse el auto admisorio de la demanda el 17 de septiembre de 2013, ya estaba derogado el Decreto 01 de 1984. (…) De modo que, siendo cierto lo afirmado por el actor en el sentido de que al momento de admitirse su demanda en la jurisdicción contencioso administrativa ya había entrado a regir la Ley 1437 de 2011, resultó que durante el tránsito legislativo el Consejo Superior de la Judicatura, como autoridad rectora en materia administrativa de la rama judicial, dispuso que un número determinado de procesos continuarían su trámite ante los juzgados administrativos de descongestión bajo las disposiciones del decreto 01 de 1984. (…) Por lo tanto la tensión entre los dos ordenamientos procesales que plantea el accionante, solo lo son en apariencia pues las providencias atacadas en vía de tutela siempre estuvieron motivadas conforme al ordenamiento aplicable según la competencia definida por las [asignaciones] de procesos que hiciera el

Consejo Superior de la Judicatura. Bajo este entendido, la providencia impugnada por el accionante a través del recurso de reposición y en subsidio el recurso de apelación, solamente era susceptible del primero de ellos, conforme a lo señalado en los artículos 180 a 182 del Código Contencioso Administrativo. No obstante, si consideraba mal denegado el recurso de apelación era indispensable que controvirtiera la decisión por la vía del respectivo recurso conforme a las normas vigentes para aquella época. Por esta razón encuentra la Sala de esta Subsección que la providencia impugnada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, aplicó debidamente las reglas de subsidiariedad de la acción de tutela, en cuanto quedó demostrado que el accionante no agotó todos los recursos procesales frente a la providencia acusada, pero se dispondrá modificar la decisión en cuanto al rechazo de la acción de tutela por estar demostrada su improcedencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00387-01(AC)

Actor: JESÚS ANTONIO MARTÍNEZ ALONSO

Demandado: JUZGADO 62 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandante contra la sentencia del 23 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

1. La acción de tutela El señor Jesús Antonio Martínez Alonso, en nombre propio, interpone acción de tutela a fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado 62 Administrativo del Circuito de Bogotá. 1.1. Pretensiones El accionante solicita que se revoque el auto del 10 de febrero del 2017 proferido por el Juzgado 62 Administrativo del Circuito de Bogotá, en cuanto decidió no reponer el auto de fecha 28 de octubre de 2016, mediante el cual no se accedió a tener como prueba un dictamen pericial aportado por el accionante y se rechazó el recurso de apelación por improcedente; además, pide que se revoque la providencia que tuvo por contestada la demanda dentro del proceso ordinario de reparación directa, debido a que fue presentada en forma extemporánea por el apoderado del Distrito Capital. 1.2. Hechos de la solicitud El accionante presentó demanda de reparación directa en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá, con el fin de obtener la declaratoria de responsabilidad por los daños y perjuicios presuntamente causados por la omisión en el pago de la elaboración del proyecto y diseño para la construcción del Metro de Bogotá, fase tres.

La demanda fue instaurada en el año 2010 y se tramitó ante la jurisdicción ordinaria laboral; estando el proceso en segunda instancia, el Tribunal Superior Sala Laboral ordenó remitir por competencia las diligencias a la jurisdicción

Contenciosa Administrativa, correspondiendo su conocimiento, por reparto bajo las reglas del sistema escritural, al Juzgado 19 Administrativo de Descongestión de Bogotá, donde fue admitida por auto del 17 de septiembre del 2013. Manifiesta que efectuado el traslado de la demanda, la parte demandada contestó el 3 de diciembre de 2013, en forma extemporánea ya que el plazo vencía el 20 de noviembre de 2013, teniendo en cuenta las fechas en que se llevaron cabo las respectivas notificaciones. Dentro de las excepciones propuestas por la parte demandada, se planteó la tacha de un documento suscrito por la señora Isabel Quiñones Suárez quien ejercía el cargo de Subdirectora de Calidad del Servicio de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el cual fue aportado como prueba al proceso por el demandante; dentro de las pruebas pedidas por la entidad demandada, solicitó que se decretara un dictamen pericial para verificar la autenticidad del documento objeto de la tacha. Por su parte el accionante, a iniciativa propia y por intermedio de una firma profesional de peritazgos de naturaleza privada, presentó un dictamen sobre la autenticidad del documento en cuestión, en el que se concluye que la firma allí registrada corresponde a la persona que lo expide (folios 9 al 23). En respuesta a su solicitud de tener como prueba dicho dictamen pericial, el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá profirió auto del 28 de octubre de 2016, negando por improcedente la petición del actor ya que de acuerdo con las disposiciones del Código Contencioso Administrativo (decreto 01 de 1984), no

está contemplado que el demandante pueda allegar la prueba pericial, así como tampoco se encontraba dentro de la oportunidad procesal para pedir dicha prueba. Frente a esta decisión el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, argumentando que el dictamen pericial aportado se encuentra presentado en el término legal de acuerdo con lo previsto la ley 1437 del 2011. El 10 de febrero del 2017, el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá resolvió la reposición negando lo solicitado y no concedió la apelación por considerarla improcedente, de conformidad con las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984. Estos hechos dieron origen a la presente acción de tutela, en la que se pretende dejar sin efectos la providencia del Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, por considerar que es violatoria del debido proceso, para que en su lugar se acceda a la apelación propuesta y se le otorgue valor probatorio al dictamen pericial que fue aportado al proceso. También solicita que se revoque la providencia que tuvo por contestada la demanda dentro del proceso ordinario ya que, a juicio del actor, fue presentada en forma extemporánea aduciendo nuevamente, lo señalado en la Ley 1437 de 2011 y no lo previsto en el Decreto 01 de 1984. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Manifiesta que el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, con ocasión a la providencia del 10 de febrero de 2017, no repuso el auto del 28 de octubre de 2016 el cual dispuso no tener en cuenta el dictamen pericial y no concedió el

recurso de apelación por improcedente. 1.4. Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante auto del 14 de marzo de 2017, en el que se ordenó notificar al Juzgado 62 Administrativo de Bogotá como demandado. 1.5. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante fallo del 23 de marzo de 2017, declaró improcedente la acción de tutela por considerar que el accionante no desplegó los mecanismos judiciales otorgados por el sistema jurídico para la defensa de sus derechos, dado que la acción constitucional no puede desplazar competencias ordinarias y revivir términos vencidos. Específicamente consideró el Tribunal que frente a la decisión de no conceder el recurso de apelación, el actor contaba con el recurso de queja el cual, efectivamente, no fue interpuesto. 1.6. La impugnación El accionante impugna la decisión del a quo, y reitera que el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá vulneró el derecho fundamental al debido proceso, en la medida que mientras le cierra la posibilidad de la revisión en segunda instancia del auto que desestimó la prueba aportada oportunamente, nada dijo respecto de la extemporaneidad de la contestación de la demanda y las excepciones propuestas por el apoderado del Distrito Capital, en detrimento de las garantías procesales constitucionales antes mencionadas. Por lo anterior insiste en que se tenga por contestada por fuera de término la demanda del proceso ordinario de reparación directa, y como consecuencia se

declaren sin validez las pruebas aportadas y presentadas por la contraparte. .

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela reúne los requisitos generales de procedibilidad que conlleven a su examen de fondo. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, en tanto el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto.

Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo

para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. La jurisprudencia de la Corte Constitucional(2) como de esta Corporación ha sostenido que debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo o (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta 1 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T205 de 2012, entre muchas otras procedente cuando se logre demostrar que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El día 17 de septiembre del 2013, el Juzgado 19 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, admitió demanda de reparación directa interpuesta por el señor Jesús Antonio Martínez Alonso en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por los presuntos daños y perjuicios ocasionados por la omisión del pago como contraprestación por la elaboración del proyecto y diseños de la construcción del metro de Bogotá fase tres (folios 45 y 46). 2.4.2. El 19 de diciembre del 2014, el proceso fue remitido al Juzgado 20 Administrativo de Descongestión de Bogotá, en cumplimiento a lo establecido en los acuerdos expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura No. CSBTA14-360 del 26 de noviembre del 2014, por el cual se da cumplimiento al acuerdo PSAA-10251 del 14 de noviembre del 2014, mediante los cuales se suprimieron los despachos judiciales que inicialmente habían conocido

del asunto y, en consecuencia, se asignaron 100 procesos para ser tramitados por el sistema escritural (folio 5). 2.4.3 Con ocasión de un nuevo reparto, el proceso pasó al conocimiento del Juzgado 62 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera; allí se profirió el auto de fecha 28 de octubre del 2016, mediante el cual negó el desistimiento de la prueba pericial solicitada por la apoderada judicial del Distrito Capital y no accedió a tener como prueba el dictamen pericial aportado por el demandante; en la misma providencia fijó como fecha para el reconocimiento del documento suscrito por la funcionaria del Distrito Capital, Isabel Quiñones Suarez, el día 16 de noviembre del 2016 a las 11:00 am (folios 35 al 36). 2.4.4 Contra esta decisión el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, por considerar que la práctica de la prueba del dictamen pericial se presentó en el término legal, de acuerdo con lo previsto en la ley 1437 del 2011, norma que debía tener en cuenta el juez ya que el auto admisorio de la demanda se profirió el día 17 de septiembre del 2013, cuando ya había sido derogado el Decreto 01 de 1984 (folios del 51 al 54). 2.4.5 Mediante providencia de fecha 10 de febrero del 2017, se resolvió la reposición negando lo solicitado y no se concedió la apelación por considerarla improcedente, de conformidad con las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1981 (Folios 58 al 59).

2.5. Análisis de la Sala En el presente caso el señor Jesús Antonio Martínez Alonso busca la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por la inadecuada aplicación de la norma procesal para el caso en concreto, pues estima que sus actuaciones dentro del proceso deben ser juzgadas a la luz de lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que al momento de proferirse el auto admisorio de la demanda el 17 de septiembre de 2013, ya estaba derogado el Decreto 01 de 1984. Por lo tanto considera que el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá incurrió en un error judicial en la providencia del 10 de febrero del 2017, en el cual resolvió no reponer el auto del 28 de octubre que no accedió a tener como prueba un dictamen pericial arrimado oportunamente al proceso y no conceder el recurso de apelación formulado en forma subsidiaria. Aun cuando de los argumentos del actor se desprende un aparente conflicto de la aplicación de la ley en el tiempo, por el tránsito que tuvo la legislación de lo contencioso administrativo del decreto 01 de 1984 a la Ley 1437 de 2011, cuyo paradigma relevante es el del procedimiento de oralidad por audiencias abandonando tradición escritural del proceso, los antecedentes del presente caso permiten inferir que las actuaciones judiciales impugnadas por este medio de amparo, han sido proferidas bajo las respectivas competencias y sin comprometer los derechos fundamentales invocados por el accionante. En efecto, cuando el Juzgado 19 Administrativo de Descongestión de Bogotá,

Sección Tercera, profirió el auto admisorio de la demanda de reparación directa promovida por el señor Jesús Antonio Martínez Alonso contra el Distrito Capital, Alcaldía Mayor de Bogotá, advirtió a las entidades demandadas para que en su intervención tuvieran en cuenta lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley 1395 de 2010, que había adicionado el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo (folio 45). En la misma providencia dispuso fijar en lista el proceso por el término de diez (10) días, de conformidad con el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo. Es decir que su competencia estuvo enmarcada desde un comienzo en las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, decreto 01 de 1984, sin que el accionante haya demostrado que contra este proveído hubiera formulado alguna objeción por las disposiciones aplicadas por el juez para tramitar el proceso ordinario de reparación directa. Más adelante, cuando se produjo una reasignación de los procesos que se tramitaban en los juzgados administrativos del circuito de Bogotá, por virtud de los Acuerdos PSAA14-10251 del 14 de noviembre de 2014 y CSBTA14-360 del 26 de noviembre del mismo año, el proceso de reparación directa donde figuraba como demandante el señor Jesús Antonio Martínez Alonso fue asignado al Juzgado Veinte (20) Administrativo de Descongestión de Bogotá, para que continuara su conocimiento bajo las disposiciones del denominado sistema escritural, es decir, las contenidas en el Decreto 01 de 1984.

En este marco circunstancial y luego de una nueva reasignación de procesos entre los juzgados administrativos de Bogotá, el Juzgado 62 Administrativo de este Circuito profirió el auto del 28 de octubre de 2016 mediante el cual se pronunció frente al dictamen pericial allegado por el actor, resolviendo no tenerlo como prueba dentro del proceso ya que, ni había solicitado su práctica en el escrito de la demanda, ni se encontraba dentro de la oportunidad para pedirlo; además, indicó que bajo las disposiciones del decreto 01 de 1984, no estaba contemplado que las partes pudieran allegar el dictamen pericial como medio de prueba. Al resolver el recurso de reposición interpuesto por el accionante, el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, dispuso no reponer y rechazar por improcedente la apelación (folio 58). Contra este auto el accionante no formuló recurso de queja, conforme al artículo 182, modificado por artículo 57 de la Ley 446 de 1998. De modo que, siendo cierto lo afirmado por el actor en el sentido de que al momento de admitirse su demanda en la jurisdicción contencioso administrativa ya había entrado a regir la Ley 1437 de 2011, resultó que durante el tránsito legislativo el Consejo Superior de la Judicatura, como autoridad rectora en materia administrativa de la rama judicial, dispuso que un número determinado de procesos continuarían su trámite ante los juzgados administrativos de descongestión bajo las disposiciones del decreto 01 de 1984. Entre estos procesos se encontraba el radicado 11001333103720130027900, demandante el señor Jesús Antonio Martínez Alonso, demanda el Distrito Capital

a través de la acción de reparación directa, lo que significa que las respectivas etapas procesales debían surtirse conforme a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. Por lo tanto la tensión entre los dos ordenamientos procesales que plantea el accionante, solo lo son en apariencia pues las providencias atacadas en vía de tutela siempre estuvieron motivadas conforme al ordenamiento aplicable según la competencia definida por las asignación de procesos que hiciera el Consejo Superior de la Judicatura. Bajo este entendido, la providencia impugnada por el accionante a través del recurso de reposición y en subsidio el recurso de apelación, solamente era susceptible del primero de ellos, conforme a lo señalado en los artículos 180 a 182 del Código Contencioso Administrativo. No obstante, si consideraba mal denegado el recurso de apelación era indispensable que controvirtiera la decisión por la vía del respectivo recurso conforme a las normas vigentes para aquella época. Por esta razón encuentra la Sala de esta Subsección que la providencia impugnada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, aplicó debidamente las reglas de subsidiariedad de la acción de tutela, en cuanto quedó demostrado que el accionante no agotó todos los recursos procesales frente a la providencia acusada, pero se dispondrá modificar la decisión en cuanto al rechazo de la acción de tutela por estar demostrada su improcedencia.

3. Conclusión De acuerdo con lo expuesto no existe violación a los derechos fundamentales deprecados por el accionante, por lo que se desestiman sus pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA SE MODIFICA el numeral primero del fallo impugnado del 23 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el cual quedará de la siguiente manera: SE RECHAZA por improcedente la acción de tutela promovida por el señor Jesús Antonio Martínez Alonso, de acuerdo con las razones expuestas en este proveído. SE CONFIRMA en todo lo demás el fallo objeto de impugnación. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS