CE-25000-23-36-000-2017-00436-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para controvertir la decisión adoptada por el Comando de Personal del Ejército Nacional, de retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares, en forma temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica, al soldado profesional (…) [N]o existe motivo por el cual estas situaciones no puedan ser tratadas dentro del proceso ordinario y sea necesaria la intervención del juez constitucional para adoptar medidas inmediatas e impostergables, pues, como se argumentó en el fallo de primera instancia, no se encuentra demostrada la urgencia e inminencia. La mera situación de ser sujeto de especial protección constitucional dada la mengua en sus capacidades para laborar no puede ser entendida como una excusa para inobservar los procedimientos legales. Ahora, si bien el accionante puede encontrarse en una dificultad económica debido a que se encuentra cesante, no es menos cierto que los requerimientos inmediatos de este pueden ser atendidos dentro del proceso ordinario por medio de las medidas cautelares, si el juez lo considera pertinente. Se tiene entonces que los argumentos expuestos en el trámite de la impugnación no justifican la adopción de medidas urgentes ni la inobservancia del procedimiento ordinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E)

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00436-01(AC)

Actor: ALBEIRO MUÑOZ RODRÍGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora, contra la sentencia del 31 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

1. La acción de tutela El señor Albeiro Muñoz Rodríguez, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra la Dirección de Sanidad y el Comando de Personal del Ejército Nacional, para que se protejan sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada en conexidad con la seguridad social, y a la rehabilitación e integración social para los disminuidos sensoriales y psíquicos, presuntamente vulnerados por esas autoridades. 1.1. Pretensiones En el acápite de pretensiones el accionante pide que se ordene al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Comando de Personal que lo reintegre de inmediato y le pague todos los sueldos, primas, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir en razón del retiro del servicio activo del que fue objeto. 1.2. Hechos de la solicitud La parte accionante narra como hechos relevantes los siguientes: El señor Albeiro Muñoz Rodríguez ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional el 19 de febrero de 2002. Desde el 10 de mayo de 2015, se encuentra

privado de su libertad en un centro de reclusión militar en la ciudad de Bucaramanga. El 4 de mayo de 2016, se le realizó la junta médico laboral núm. 86226 en la cual se determinó que tiene una incapacidad permanente parcial del 21.76 % y se le calificó como no apto para el servicio. Inconforme con dicho diagnostico solicitó la revisión del acta de la junta médica por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que en sesión del 9 de agosto de 2016 resolvió disminuir el porcentaje de capacidad laboral a 18.58 %. Con base en ello, el Comando de Personal del Ejército Nacional, mediante orden administrativa del 26 de septiembre de 2016, dispuso retirarlo del servicio activo, con una motivación contraria a los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional. Manifiesta que es padre cabeza de familia, tiene un hijo menor de edad y su esposa a la fecha se encuentra desempleada, por lo que su situación económica es crítica, y que él y su núcleo familiar no cuentan con ningún servicio de salud. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Sostiene que sus pretensiones encuentran asidero en la sentencia T-076 de 2016 de la Corte Constitucional, en la que se explica que la acción de tutela se erige como el mecanismo procedente para reclamar su reintegro, ya que es una persona en situación de vulnerabilidad manifiesta por haber tenido una disminución en su capacidad laboral y además porque la única fuente de ingresos en su hogar era la remuneración proveniente de su trabajo. 1.4 Trámite en primera instancia

La acción de tutela fue admitida mediante auto del 16 de marzo de 2017, en el que se ordenó correr traslado al secretario general del Ministerio de Defensa, al secretario general y al director de Sanidad del Ejército Nacional para que, dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones Los accionados no se pronunciaron sobre los hechos objeto de la acción. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 31 de marzo de 20171, rechazó por improcedente la acción de tutela. En primer lugar, indicó que la acción constitucional de amparo es improcedente, toda vez que es un mecanismo subsidiario y residual, cuando los accionantes no disponen de otro medio de defensa para lograr la protección de sus derechos; y que en este caso, existen las acciones ordinarias haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en donde podrá alegar la presunta ilegalidad del acto aquí cuestionado. 1 Folios 67 a 71. En segundo lugar, resaltó que si bien el accionante alega la vulneración de su derecho a la igualdad, y por ello requiere la adopción de medidas provisionales mediante el amparo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cierto es que el estatuto administrativo prevé tal posibilidad en el artículo 230. Finalmente señaló que el señor Muñoz Rodríguez pretende que en esta instancia

se decida de manera favorable y definitiva su reintegro a las fuerzas militares, pero que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable con ocasión a su desvinculación laboral que justifique hacerlo. 1.7. Impugnación La parte actora inconforme con la decisión impugnó el fallo de primera instancia. Por una parte argumentó que en los hechos narrados se establecieron una serie de derechos fundamentales que fueron violados con la determinación de desvincularlo del servicio y que dentro del desarrollo considerativo en que se sustentó la decisión no se ponderaron estos frente a las normas que se adecuan al caso concreto. Por otra parte consideró que en el fallo impugnado se da aplicación al Decreto 2591 de 1991, desconociendo que con un acto de la administración se le están vulnerando sus derechos fundamentales y no se tuvieron en cuenta los precedentes jurisprudenciales de las sentencias T-076 de 2016, T-487 de 2016, T729 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional, entre otros, que se debieron desarrollar de manera obligatoria y prevalente. Por último insistió en que dentro del expediente se demostró la situación grave que padece al estar desvinculado del Ejército Nacional, por la disminución laboral producto de una enfermedad psiquiátrica adquirida por razón y en el ejercicio de su labor como soldado profesional, y que de igual manera se encuentra privado de la libertad, situación que le impide percibir salario alguno o realizar acciones tendientes a sufragar los gastos de manutención de su esposa y su menor hijo, quienes dependen económicamente de él.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para controvertir la decisión adoptada por el Comando de Personal del Ejército Nacional, de retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares, en forma temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica, al soldado profesional Albeiro Muñoz Rodríguez. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 ha reiterado que el juez de tutela

debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar 2 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T205 de 2012, entre muchas otras. cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio se tendrán por ciertos los siguientes hechos: i) Desde el 8 de mayo de 2015, el soldado profesional Albeiro Muñoz Rodríguez se encuentra privado de la libertad en el Centro de Reclusión Militar de la Unidad Táctica del Batallón de ASPC núm. 5 (folio 49). ii) El 4 de mayo de 2016, se convocó a la junta médica laboral militar para

evaluar la capacidad laboral del accionante. Mediante el Acta 86226 se le calificó con incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar y se sugirió que no debía ser reubicado en ninguna otra labor dentro de la fuerza (folios 11 y 12). iii) Por solicitud del soldado, el 9 de agosto de 2016 se reunió el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que dispuso modificar los resultados de la junta médica, en lo referente al porcentaje de disminución de capacidad laboral, del 21.67 % al 15.58 % y la confirmó en lo demás (folios 34 a 40). iv) Posteriormente, el 26 de septiembre de 2016, el comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional lo retiró del servicio mediante la Orden Administrativa de Personal núm. 2243 de la misma fecha (folio 41). v) Entre el accionante y la señora Luce Esneida Álvarez Quintero existe una unión marital de hecho desde el 5 de enero de 2013. Por medio de una declaración extra juicio afirmaron que ella depende económicamente de él y que no devengan ningún tipo de subsidio familiar por parte del Ministerio de Defensa o cualquier otra entidad (folio 51). vi) El señor Muñoz Rodríguez es padre del menor Juan Sebastián Muñoz Vega, según consta en el registro civil de nacimiento obrante a folio 52 del expediente. 2.5. Análisis de la Sala El señor Albeiro Muñoz Rodríguez solicita que se ordene al Ejército Nacional su inmediato reintegro al grado de soldado profesional que desempeñaba en dicha fuerza y como consecuencia de lo anterior, se le paguen todos los sueldos, primas

prestaciones sociales y demás emolumentos que ha dejado de percibir en razón al retiro del servicio activo del que fue objeto. En el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente este medio de amparo, debido a que el accionante cuenta con otros medios judiciales de defensa y, por lo tanto, no cumplió con el requisito de subsidiariedad. Pues bien, debido a que lo pretendido por el señor Muñoz Rodríguez es que se deje son efectos el acto administrativo por medio del cual fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, por disminución de su capacidad psicofísica y se proceda a su reintegro, la Sala advierte que para estos eventos el legislador dispuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, además, puede solicitar que se decreten las medidas provisionales que considere necesarias. Ahora bien, el accionante asegura que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta su situación personal y la de su núcleo familiar ya que no cuentan con un ingreso que les garantice la subsistencia ni asistencia médica del sistema de salud; sin embargo, estas circunstancias no justifican la utilización de la acción de tutela de forma preferente frente a los medios ordinarios, debido a que no se acreditó la existencia de una situación gravísima que no pueda ser contrarrestada con medidas provisionales dentro del proceso ordinario. Tampoco es de recibo el argumento frente a la prestación del servicio de salud, por cuanto el Estado colombiano garantiza este a las personas cesantes por medio del régimen subsidiado. Así las cosas, no existe motivo por el cual estas situaciones no puedan ser

tratadas dentro del proceso ordinario y sea necesaria la intervención del juez constitucional para adoptar medidas inmediatas e impostergables, pues, como se argumentó en el fallo de primera instancia, no se encuentra demostrada la urgencia e inminencia. La mera situación de ser sujeto de especial protección constitucional dada la mengua en sus capacidades para laborar no puede ser entendida como una excusa para inobservar los procedimientos legales. Ahora, si bien el accionante puede encontrarse en una dificultad económica debido a que se encuentra cesante, no es menos cierto que los requerimientos inmediatos de este pueden ser atendidos dentro del proceso ordinario por medio de las medidas cautelares, si el juez lo considera pertinente. Se tiene entonces que los argumentos expuestos en el trámite de la impugnación no justifican la adopción de medidas urgentes ni la inobservancia del procedimiento ordinario.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que tal como se determinó en la sentencia de primera instancia, no existe mérito suficiente para que se desconozca el proceso ordinario establecido por el legislador para casos como el de la referencia, es decir, no procede la acción de tutela.

Así mismo, no se encuentra irregularidad alguna en las decisiones adoptadas por el Tribunal, en tanto los argumentos del accionante no fueron suficientes para acreditar la existencia de una situación especialísima que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables y que no pueda ser resuelta dentro del proceso ordinario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se confirma la sentencia del 31 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (E)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E)