CE-25000-23-36-000-2017-00501-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia En el caso bajo examen, el actor considera que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales al negar la solicitud de reclasificación mediante el Oficio (…) de 2016. [S]e observa que, desde ese momento, y hasta la interposición de la demanda de tutela (28 de marzo de 2017), transcurrieron un (1) año, un (1) mes y veintiséis (26) días; término que resulta desproporcionado para ejercer esta acción con el fin de obtener una protección urgente de derechos fundamentales, puesto que no se encuentra acreditada ninguna circunstancia que justifique la inacción del actor. (…) no es causal de justificación de la inacción del actor que no existiera un precedente vinculante para su caso, motivo por el cual se tiene que la demanda de tutela no fue presentada dentro de un plazo razonable. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala revocará la providencia impugnada y, en su lugar, declarará improcedente el amparo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado,

sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el requisito de inmediatez, ver: Corte Constitucional, sentencia T-788 de 12 de noviembre de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y sentencia T-584 de 27 de julio de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00501-01(AC)

Actor: OCTAVIO CHAVARRO BERMEO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionada, contra la sentencia del 18 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C”, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso del señor OCTAVIO CHAVARRO BERMEO conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISRACIÓN DE

LA CARRERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, adelante el trámite de verificación de la documental (sic) aportada con la solicitud de reclasificación de su puntaje y la actualización del registro de elegibles de conformidad con el artículo 24 del acuerdo No 01 de 2006, el 19 de enero de 2016, y según el resultado de ello adelante las gestiones administrativas a efectos de actualizar el registro de elegibles para la convocatoria 003 de 2008. (…)”1. ANTECEDENTES El 28 de marzo de 20172, OCTAVIO CHAVARRO BERMEO, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DE CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y petición.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “… Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones precedentes solicito al señor Magistrado Tutelar a mi favor los derechos fundamentales a LA IGUALDAD, DERECHO DE PETICIÓN, DERECHO AL TRABAJO, DEBIDO PROCESO, así como a los principios de CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE y SEGURIDAD JURÍDICA y los demás que el DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U AMENAZADOS, por la entidad accionada con su actuar, como consecuencia de lo anterior se ordene de manera inmediata a LA FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN – COMISIÓN NACIONAL DE CARRERA ESPECIAL DE LA FGN, que en el término de 48 Horas realice la reclasificación en el Registro de Elegibles para el CARGO PROFESIONAL DE GESTIÓN III GRUPO 6, en la convocatoria 003 de 2008 y tal como está establecido en el artículo 24 del acuerdo 001 de 2006”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Folio 112 reverso del expediente. 2 Folio 1 del expediente.

2.1. La Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación profirió el Acuerdo 0001 del 30 de junio de 2006, mediante el cual expidió el reglamento de los procesos de selección y concurso de méritos adelantados por ella, que en su artículo 24 prevé la actualización de puntajes de la lista de elegibles adjuntando los documentos que acrediten la nueva condición del concursante. 2.2. La entidad convocó a concurso abierto de méritos del área administrativa en el año 2008. 2.3. El actor se postuló para ocupar el cargo de Profesional de Gestión III, Grupo 6, número de inscripción 29677. 2.4. Para el día 13 de julio de 2015 el actor ocupaba el puesto 62 de la lista de elegibles proferida para el cargo al cual optó, contenida en el Acuerdo 0028 de 2015. 2.5. El actor presentó petición de actualización del registro de elegibles el 19 de enero de 2016 con el cual anexó el soporte de educación formal e informal, y certificados laborales adicionales a los que fueron entregados durante la

convocatoria. 2.6. La Fiscalía General de la Nación negó la solicitud de actualización del registro de elegibles el 2 de febrero de 2016 por considerar que la etapa para allegar los documentos de hoja de vida finalizó el 15 de agosto de 2008. 2.7. La entidad accionada ha actualizado el registro de elegibles a varios concursantes que han obtenido un amparo de tutela similar al solicitado entre los años 2016 y 2017.

3. Fundamentos de la acción El actor asegura que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y petición. Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el Tribunal Administrativo de Caldas y el Tribunal Administrativo del Cauca han concedido el amparo de tutela en circunstancias idénticas por violación al derecho al debido proceso por no conceder la petición de actualización del registro de elegibles sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo 0001 de 2006. 3.2. Adicionalmente, es vulnerado el derecho a la igualdad porque se le está dando un trato diferente a personal en igualdad de condiciones.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 29 de maro de 2017, se ordenó notificar a las partes (fls. 68 a 70). 4.2. Al pronunciarse sobre la acción de tutela de la referencia, la Fiscalía

General de la Nación, informó que (fls. 75 a 88):

4.2.1. No se han vulnerado derechos fundamentales del actor porque las normas que regulan las convocatorias del año 2008 no prevén una etapa de actualización y reclasificación del puntaje. 4.2.2. De acceder a las pretensiones de demanda se vulneraría el derecho a la igualdad de los demás concursantes que fueron evaluados únicamente con base en la información aportada con la inscripción. 4.2.3. Actualmente la entidad está realizando la actualización de las listas de elegibles con base en la movilidad por los nombramientos no aceptados. 4.2.4. En la Convocatoria 003 de 2008 se previó que la fecha límite par que los aspirantes registraran el formulario de inscripción, así como la totalidad de la información académica y labora sería el 15 de agosto del mismo año. 4.2.5. En el caso bajo examen, con petición del 19 de enero de 2016, el actor solicitó la modificación parcial del Acuerdo 029 del 13 de julio de 2015 que adoptó la lista definitiva de elegibles de la Convocatoria 003 de 2008, con el fin de actualizar el puntaje asignado. 4.2.6. Dicha petición fue negada porque el artículo 24 del Acuerdo 001 del 30 de junio de 2006 no hace parte de la Convocatoria 003 de 2008.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 18 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C”, concedió el amparo de tutela y ordenó que, de ser procedente, fuera actualizado el registro de elegibles con base

en los documentos aportados por el actor a la entidad. Para sustentar esa decisión, consideró que (fls. 203 a 212): 5.1. El artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006 es aplicable al caso concreto porque, según la Corte Constitucional en sentencia C-878 de 2008, los concursos iniciados por la Fiscalía General de la Nación en su vigencia debían finalizar con él. 5.2. En el caso concreto se cumple el requisito de la inmediatez porque la demanda de tutela es posterior a la jurisprudencia invocada que, en casos similares, concedió el amparo de tutela y ordenó la reclasificación de los actores. 5.3. La petición de reclasificación y actualización presentada por el actor el 19 de enero de 2016 fue presentada dentro del plazo y los requisitos establecidos en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006. 5.4. Debido a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación vulneró su derecho fundamental al debido proceso porque no había motivo válido para negar la petición.

6. Impugnación La Fiscalía General de la Nación impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y señalando que (fls. 119 a 132): 6.1. La Convocatoria 003 de 2008 está regulada por la Ley 938 de 2004 y no por el Acuerdo 001 de 2006 en virtud del artículo 120 transitorio del Decreto 020 de 2014. 6.2. La convocatoria estableció claramente que los documentos relacionados a la hoja de vida, educación y experiencia laboral únicamente serían recibidos hasta

el 15 de agosto de 2008 y que en ningún caso se admitirá nueva información. 6.3. El 9 de junio de 2009 fue publicado el instructivo para el envío de documentos que soporte la información laboral y académica del formulario, en donde se estableció un límite hasta el 19 de junio del mismo año. 6.4. Si en gracia de discusión se admitiera que es aplicable el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, debe tenerse en cuenta que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que el término de tres meses debe contabilizarse desde la fecha que inició la vigencia del registro de elegibles y no desde el inicio del año calendario. 6.5. Aplicando la jurisprudencia anotada, el actor debió presentar la petición entre el 14 de julio y el 14 de octubre, por lo que su petición fue extemporánea por ser presentada el 16 de enero de 2016. 6.6. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación, cumpliendo con la sentencia de primera instancia, actualizó el puntaje asignado a la hoja de vida del actor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis del caso 2.1. Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple el requisito de la inmediatez. De ser así, se verificará si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales del actor al proferir el Oficio 20167010001141 del 2 de febrero de 2016, mediante el cual negó la petición de reclasificación den la lista de elegibles del concurso del área administrativa y financiera del año 2008. 2.2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que todas las personas podrán ejercer la acción de tutela para reclamar “la protección inmediata de sus derechos fundamentales”.

De esta forma, el Constituyente estableció el requisito de la inmediatez de forma general para todas las acciones de tutela, aunque su estudio sea más estricto cuando la supuesta vulneración de derechos fundamentales tenga origen en una providencia judicial3. Si bien es cierto que la acción de tutela no tiene un término de caducidad para su ejercicio y, por lo tanto, puede ser ejercida en cualquier momento; el Juez debe analizar si la solicitud de amparo fue interpuesta dentro de un plazo razonable, atendiendo las circunstancias de cada caso, pues de lo contrario se desconocería su propósito de otorgar una protección oportuna, urgente e inmediata de un derecho fundamental4. Para lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido tres criterios para determinar si la demanda de tutela fue interpuesta en un plazo razonable. Estos son: (i) que existan razones válidas para justificar la inactividad del interesado, como lo es un caso de fuerza mayor, el caso fortuito o la incapacidad; (ii) que la

amenaza o vulneración de los derechos fundamentales persistan en el tiempo; y (iii) que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que le impidiera ejercer la acción de tutela5. De esta forma, aunque entre los hechos que dieron origen a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales y la interposición de la demanda de tutela 3 En este sentido ver la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios SA. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 En este sentido ver la sentencia T-584 de 2011 proferida por la Corte Constitucional. 5 En este sentido ver la sentencia T-621 de 2016, en la cual se reitera la posición adoptada en las sentencias T-299 de 2009, T-410 de 2013 y T-788 de 2013 proferidas por la Corte Constitucional. haya transcurrido un largo periodo de tiempo, la acción procederá cuando se verifique la ocurrencia de alguno de los eventos justificativos antes mencionados. 2.3. En el caso bajo examen, el actor considera que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales al negar la solicitud de reclasificación mediante el Oficio 20167010001141 del 2 de febrero de 2016. De lo anterior se observa que, desde ese momento, y hasta la interposición de la demanda de tutela (28 de marzo de 20176), transcurrieron un (1) año, un (1) mes y veintiséis (26) días; término que resulta desproporcionado para ejercer esta

acción con el fin de obtener una protección urgente de derechos fundamentales, puesto que no se encuentra acreditada ninguna circunstancia que justifique la inacción del actor. En efecto, atendiendo los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente, se evidencia que: (i) el actor no alegó ninguna causal justificante de su inacción, ni está probado en el expediente la ocurrencia de un evento de caso fortuito, fuerza mayor o incapacidad; (ii) la vulneración de derechos no es actual en la medida que a partir del momento en que conoció la existencia del oficio supo de la posible vulneración de sus derechos fundamentales, pese a lo cual decidió no solicitar la protección inmediata de sus derechos sino que esperó más de un (1) año para acudir al Juez de Tutela; y (iii) el actor no acreditó estar inmerso en una situación de debilidad manifiesta. 2.4. Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, consideró que la demanda cumplía éste requisito porque los jueces de tutela (Corte Suprema de Justicia, Tribunal Administrativo del Cauca y Tribunal Administrativo de Caldas) profirieron sus sentencias de amparo en casos similares con posterioridad a la expedición del oficio de la Fiscalía General de la Nación que negó la petición del actor. Sin embargo, este argumento no es de recibo, en la medida que los derechos fundamentales tienen aplicación directa en el ordenamiento jurídico7, por lo que su eficacia no está sometida a la existencia de antecedentes judiciales que reconozcan y protejan su goce efectivo. 6 Folio 1 del expediente.

7 En este sentido ver la sentencia C-372 de 2011 proferida por la Corte Constitucional. Tanto es así, que se evidencia que el oficio objetado mediante la tutela de la referencia es susceptible de control judicial por ser un acto administrativo definitivo. Sin embargo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho habría caducado para el momento de la interposición de la demanda, por lo que no procede conceder la tutela ni siquiera como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable8. En consecuencia, no es causal de justificación de la inacción del actor que no existiera un precedente vinculante para su caso, motivo por el cual se tiene que la demanda de tutela no fue presentada dentro de un plazo razonable. 2.5. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala revocará la providencia impugnada y, en su lugar, declarará improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVOCAR la decisión impugnada, proferida el 18 de abril de 2017 por el la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 8 En este sentido ver la sentencia SU-544 de 2001 proferida por la Corte Constitucional. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ