CE-25000-23-36-000-2017-00519-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara los derechos a la igualdad, petición, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se configura por inaplicación de la reglamentación a los procesos de selección / ACTUALIZACIÓN DE LA HOJA DE VIDA Y RECLASIFICACIÓN EN LA LISTA DE ELEGIBLES - La petición puede presentarse dentro de los tres primeros meses del año en que se encuentre vigente el registro de elegibles [L]a Sala evidencia que la entidad accionada incurrió en la vulneración de los derechos del accionante, pues el [actor] presentó la solicitud de actualización de la hoja de vida y reclasificación en la lista de elegibles dentro de los tres primeros meses del año, no obstante, la entidad accionada no dio aplicación al artículo 24 del Acuerdo Nro. 001 de 2006. (…). Por lo anterior, a pesar de que las Convocatorias Números 003 – 2008 y 004 - 2008 no mencionaron la aplicación de las disposiciones del Acuerdo 001 de 2006, ello no quiere decir que tal acto administrativo no sea aplicable a dichos procesos de selección, ya que fue el reglamento por el cual la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía reguló en forma general, el desarrollo de los procesos de selección dentro de la entidad, en desarrollo de lo normado en el artículo 60 de la Ley 938 de 2004. (…) la Sala encuentra que se afectaron los derechos fundamentales del accionante, en razón a que al actor le asistía el derecho a que la entidad brindara una respuesta de fondo a su solicitud pues cumplió con los requisitos establecidos

en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, como era el presentar su petición dentro de los tres primeros meses del año en que se encontrara vigente el registro de elegibles. Por lo anterior, la Sala revocará el fallo de tutela (…) que negó la acción de tutela interpuesta por el [actor], por improcedente, al haberse demostrado la violación de los derechos fundamentales por él señalados como vulnerados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 253 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 60 / DECRETO 2591 DE 1991EL ARTÍCULO 32 / DECRETO 020 DE 2014 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 60 / LEY 938 DE 2004 - ARTÌCULO 66

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela en el concurso de méritos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 04 de

febrero de 2011, exp. T-045, M.P. María Victoria Calle. En cuanto al requisito de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de marzo de 2013, exp. T-113, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acerca de las normas sobre carrera de la Fiscalía General de la Nación, ver: Corte Constitucional, sentencia de 10 de septiembre de 2008, exp. C-878, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En cuanto

a las reglas que se deben aplicar en los concursos de méritos de la Fiscalía General de la Nación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 8 de junio de 2017, exp. 25000-23-42-000-2017-01864-01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de 27 de julio de 2017, Sección Segunda, exp. 25000-23-42-000-2017-02342-01, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00519-01(AC)

Actor: DIEGO ALBERTO PRECIADO MIRA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNCOMISIÓN NACIONAL DE

CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación presentada por el señor Diego Alberto Preciado Mira en contra de la sentencia proferida el 17 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó por improcedente la solicitud de amparo incoada en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación - Comisión Nacional de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación

I. LA SOLICITUD DE TUTELA

El señor Diego Alberto Preciado Mira solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al de petición, al trabajo, al debido proceso, al de acceso a cargos y funciones públicos, y de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, los cuales estima le fueron vulnerados por la Nación - Fiscalía General de la Nación - Comisión Nacional de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, por la no realización de la actualización de la hoja de vida del actor y la reclasificación en la lista de elegibles. El accionante fundamenta la solicitud de amparo en los siguientes hechos:

1. Refiere que la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso público abierto de méritos del área administrativa, en el 2008, en el cual participó postulándose en la Convocatoria Nro. 003 - 2008, para el cargo de Profesional de Gestión III Grupo 1, ocupando el puesto 460 en la lista de elegibles, con un puntaje de 46.95; así como, en la Convocatoria Nro. 0042008, para el cargo de Profesional en Gestión II Grupo 1, ocupando el puesto 291 en la lista de elegibles, con un puntaje de 50.15.

2. Señala que la Fiscalía General de la Nación, realizó una solicitud de concepto ante el Consejo de Estado, sobre la conformación y uso de los registros definitivos resultantes del concurso anteriormente mencionado, solicitud que fue resuelta mediante concepto Nro. 2158 de 2013, en el cual se indicó que las bases del concurso son inmodificables, y que los derechos de quienes ocupan los primeros lugares de la lista de elegibles priman

sobre los derechos de quienes ocupen un cargo en provisionalidad.

3. Indica que, el 20 de febrero de 2017, presentó derecho de petición ante la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual solicitó la actualización de la hoja de vida y la reclasificación de la lista de elegibles, en virtud del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006.

4. Manifiesta que, el 17 de marzo de 2017, recibió respuesta de la petición elevada, en la que la entidad le informó que no es posible acceder a su

solicitud argumentando que la posición de la Comisión de la carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación es la de no conceder la posibilidad de la actualización del registro de elegibles.

5. Menciona que, en diferentes fallos, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha amparado los derechos fundamentales de personas que se encontraban en similares condiciones al accionante.

II. PRETENSIONES El accionante señala como pretensiones de la acción de tutela las siguientes: “PRIMERO. Que se restablezcan los derechos fundamentales LA

IGUALDAD, DERECHO DE PETICION, TRABAJO, DEBIDO PROCESO,

ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, ASI COMO A LOS

PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD

JURÍDICA LOS QUE EL DESPACHO CONSIDERE PERTINENTRES,

VULNERADOS U AMENAZADOS, de DIEGO ALBERTO PRECIADO MIRA identificado con cedula de ciudadanía No. 8152.809 de Santa Rosa de Osos Antioquia y se ordene de manera inmediata a FISCALIA GENERAL

DE LA NACION COMISION NACIONAL DE CARRERA ESPECIAL DE LA FON,(sic) que En(sic) un término de 48 Horas. Realice la actualización de su Hoja de vida, actualización de puntaje y posterior reclasificación en el Registro de Elegibles para el empleo que está concursando El (sic) Tutelante en la convocatoria 004 2008 y tal como está establecido en el artículo 24 del acuerdo 001 de 2006. PARA LOS CARGOS A LOS CUALES

APLICÓ Y GANÓ: PROFESIONAL DE GESTION II GRUPO 1 Y

PROFESIONAL DE GESTION III GRUPO 1.

SEGUNDO: ORDENAR A LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION –

COMISION NACIONAL DE CARRERA ESPECIAL DE LA FGN que deberán rendir un informe escrito a ese Despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo.”

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 31 de marzo de 2017, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, admitió la demanda incoada por el señor Diego Alberto Preciado Mira en contra de la

Nación - Fiscalía General de la Nación - Comisión Nacional de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, y ordenó notificar esta decisión a las autoridades judiciales accionadas, a fin de que contestaran la solicitud de amparo y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas.

IV. LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y

VINCULADAS

IV. 1. Intervención de la Fiscalía General de la Nación.

La Jefe del Departamento de Defensa Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, solicita negar las pretensiones consagradas en el escrito de tutela, al considerar que no se ha vulnerado ni amenazado ningún derecho fundamental del señor Diego Alberto Preciado Mira. Argumenta que la norma aplicable a las Convocatorias Nro. 003 y 004 de 2008, es la Ley 938 de 2004, la cual regula todo el concurso y cuya aplicación obliga tanto a la administración como a los participantes. Señala que, el concurso de méritos del área administrativa y financiera de 2008 ya culminó, razón por la cual se han venido efectuando los nombramientos con quienes ocuparon los primeros lugares en el registro de elegibles, a quienes les asiste el derecho a ser nombrados, puesto que superaron todas las etapas del proceso de selección. Indica que, los concursos de mérito se desarrollan en un ámbito estrictamente reglado, por lo cual las reglas fijadas para cada una de las etapas constituyen la regulación a seguir en el desarrollo del concurso. Manifiesta que se estableció como fecha límite el 15 de agosto de 2008, para efectos de que los aspirantes registraran en el formulario de inscripción, la información académica y laboral que sería valorada. Expresa que, el 9 de junio de 2009, la Comisión de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, publicó el instructivo para el envío de los documentos y se estableció como fecha límite el periodo comprendido entre el 10 y 19 de junio de 2009, para acreditar la información suministrada en el formulario

de inscripción, resaltando que no se tomaría en cuenta la información no registrada en dicho formulario. Arguye que la Ley 938 de 2004 y las reglas establecidas por el concurso de méritos de 2008, prevalecen sobre el Acuerdo Nro. 001 de 2006, el cual no fue proferido con ocasión del mencionado concurso y no hace parte de la Convocatoria Nro. 003 y 004 de 2008. Sostuvo que si se acepta que hay lugar a realizar la reclasificación que prevé el artículo 24 del Acuerdo Nro. 001 de 2006, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el fallo de 9 de noviembre de 2016, emanado de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que estudio un caso semejante y dispuso que si las peticiones para la reclasificación de la hoja de vida no se efectuaron entre el 14 de julio y el 14 de octubre de cada año de vigencia de las listas de elegibles, se deberá considerar extemporánea la solicitud, ya que el accionante presentó su solicitud el 30 de marzo de 2017.

V. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia proferida el 17 de abril de 2017, resolvió negar por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Diego Alberto Preciado Mira, al considerar que el accionante intenta controvertir por vía de tutela un acto administrativo, el cual debe ser desvirtuado por medio de los mecanismos ordinarios que consagra el ordenamiento jurídico, además señala que la Ley 1437

de 2011 establece un amplio panorama de protección cautelar para quienes se ven afectados con alguna decisión de la administración. Indicó que no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable, toda vez que “si para el accionante la intervención constitucional requiera que fuere urgente, hubiere hecho uso de este mecanismo constitucional de forma inmediata al conocer la decisión la convocatoria 004 de 2008; sin embargo solo pasado más de 2 años ejerció la acción de tutela alegando la vulneración de sus derechos fundamentales…”

VI. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El señor Diego Alberto Preciado Mira mediante escrito de impugnación solicitó se revoque el fallo de 17 de abril de 2017 y requirió que, en su lugar se le ordene a

la Comisión Nacional de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, restablecer los derechos vulnerados; dar aplicación al artículo 24 del Acuerdo 001 y actualizar los puntajes del accionante para posteriormente realizar la correspondiente reclasificación en el registro de elegibles. Manifiesta que la pretensión solicitada en el escrito de tutela, no es la anulación de un acto administrativo, como fue manifestado en primera instancia, sino que la pretensión va dirigida a obtener la reclasificación en el listado de elegibles, la cual es autorizada por el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006. Considera que las acciones ordinarias no resultan idóneas, ni oportunas para la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que dichos procesos demoran un tiempo demasiado prolongado, y para cuando se resuelvan de fondo la lista de elegibles va a estar vencida, además argumenta que tratándose de

actos de trámite, los medios de control ordinarios no resultan procedentes.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Diego Alberto Preciado Mira en contra de la sentencia de 17 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911.

VII.2. Problema Jurídico Corresponde establecer a la Sala si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales al señor Diego Alberto Preciado Mira al negarle la actualización de su hoja de vida y la reclasificación en la lista de elegibles, dado que no aplicó lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo No. 001 de 2006. Con el fin de resolver este problema jurídico se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela en el concurso de méritos; ii) marco legal de las Convocatorias 004 y 005 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación, generalidades y procedencia de actualización de la hoja de vida y reclasificación en la lista de elegibles; iii) resolver el caso concreto. VII.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela en el concurso de méritos. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,

cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. La Corte Constitucional en Sentencia T – 045 de 2011 determinó que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos, ya que se debe acudir a las acciones que existen para tal fin en la jurisdicción contencioso administrativa, sin embargo se han establecido por ésta Corporación excepciones a la regla mencionada como 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". son las siguientes:

1. Cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos, porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o la cuestión debatida es eminentemente constitucional, y

2. Cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por lo anterior, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto el actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso a cargos y funciones públicas y a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, que consideró vulnerados por la Comisión de la Carrera

Especial de la Fiscalía General de la Nación, en razón a la negativa de actualización de su hoja de vida y la reclasificación en el registro de elegibles, para el empleo para el que concursó en las Convocatorias Nro. 003 y 004 de 2008. Antes de entrar a dilucidar el fondo del asunto, es necesario determinar la procedencia del presente mecanismo de amparo. La Sala observa que el 20 de febrero del año en curso, el señor Diego Alberto Preciado Mira presentó derecho de petición ante la citada Comisión con el objeto de que se actualizara su hoja de vida y que, en consecuencia, se procediera a reclasificarlo en la lista de elegibles, conforme lo establece el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2006, al respecto, la administración se pronunció en forma negativa, cuya decisión constituye un acto administrativo de contenido particular y concreto, pues afecta su situación jurídica respecto a la lista de elegibles, por tanto, en principio, el actor cuenta con otro instrumento de defensa judicial para debatir dicha decisión, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, la Corte Constitucional2 ha señalado que si bien ésta acción ostenta un carácter subsidiario, lo cierto es que la existencia de otro mecanismo judicial no establece razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción de tutela, 2 Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. ya que se requiere determinar si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el indicado para proteger los derechos fundamentales del actor. Una vez realizado el análisis del caso, la Sala advierte que en el caso sub

examine, el aludido medio de defensa judicial no resulta idóneo para proteger los derechos invocados en las presentes diligencias, por cuanto para obtener la reclasificación en la lista de elegibles se requiere una pronta decisión, pues la misma tiene un término de vigencia, y la accionada estaba proveyendo los cargos sometidos a concurso, de acuerdo con el citado registro de elegibles, razón por la cual, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resultaría eficaz para la protección solicitada, ya que su trámite se puede prolongar en el tiempo, mientras que la acción de tutela cuenta con términos perentorios, cuya brevedad permite garantizar los derechos invocados como vulnerados en forma oportuna3. VII.4. Marco legal de las Convocatorias 004 y 005 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación, generalidades y procedencia de actualización de la hoja de vida y reclasificación en la lista de elegibles. Los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, evalúe el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. Así mismo, los concursos de la Fiscalía General de la Nación se encuentran regulados por el artículo 253 de la Constitución Política, el cual dispone que el ingreso a los cargos de dicha entidad, la estructura y funcionamiento y el retiro del servicio, serán aspectos determinados por la ley. Por ende, las convocatorias

públicas son los procedimientos mediante los cuales la administración, a través de bases o normas claramente establecidas, selecciona entre varios participantes que han sido convocados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calidades, adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público. 3 Consejo de Estado, Sentencia de 23 de junio de 2017, expediente núm. 2017-00569-01, actora: Elida Elizabeth Sarasty Mayorga. Consejera ponente María Elizabeth García González. Ahora bien, la Fiscalía General de la Nación tiene un sistema especial de carrera que inicialmente estaba regulado por el artículo 60 y subsiguientes de la Ley 938 de 2004, sin embargo, el Decreto 020 de 2014 derogó las disposiciones allí contenidas, por lo que dicho reglamento regula esta materia en la actualidad al interior de la entidad. Sin embargo, es dable precisar que los concursos que hayan iniciado su trámite bajo la Ley 938 de 2004, continúan rigiéndose por esta disposición y no por el Decreto 020 de 2014, dada su condición de norma posterior. Sobre este punto, la Corte Constitucional precisó en la Sentencia C–878 de 2008 lo siguiente: “…los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y

el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos.”4 Esto significa que aunque las normas sobre carrera de la Fiscalía General de la Nación, contenidas en la Ley 938 de 2004, a la fecha no se encuentran vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano, aun así aplican para las Convocatorias Nro. 003 y 004 de 2008, a las que se postuló el accionante, ya que iniciaron su trámite rigiéndose bajo esas disposiciones. Bajo la anterior premisa cabe traer a colación el contenido de los artículos 60, 62 y 66 de La Ley 938 de 2004, normas que disponen lo siguiente: “Artículo 60. Estructura institucional del régimen de carrera. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El Jefe de la Oficina de Personal actuará como 4 Corte Constitucional. Sentencia C – 878 de 2008. Secretario de la Comisión con voz pero sin voto. La Comisión expedirá su propio reglamento”. (Subrayas fuera del texto)

“Artículo 62. La convocatoria. Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el Registro de Elegibles se agote.” (Subrayas fuera del texto) “Artículos 66. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del Registro. Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este Registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado.” De la lectura del contenido de los citados preceptos se concluye: (i) que la Fiscalía General de la Nación cuenta con un régimen de carrera propio, el cual fue reglamentado, en forma autónoma, por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de tal organismo, (ii) que la convocatoria es la norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección, conforme a tal reglamentación; y (iii) que la provisión de los cargos se efectuará en orden descendente, respetando los derechos de quienes ocuparon los primeros puestos del registro de elegibles, el cual tendrá vigencia de dos años. Por su parte, el Acuerdo 001 de 2006 “Por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos”, fue el acto administrativo por el

cual la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentó de manera general el concurso de méritos y desarrolló los procesos de selección dentro de la entidad, con fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 60 de la Ley 938 de 20045, precepto que consagra lo siguiente: 5 “ARTÍCULO 60. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero sin voto. La Comisión expedirá su propio reglamento”. “Artículo 24. Actualización del Registro de Elegibles. En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante. Redefinidos los puntajes se publicará el registro con el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Seccional Administrativa y Financiera”.

Así las cosas fse observa que aunque la anterior disposición, en la que se prevé una etapa de actualización y reclasificación del puntaje asignado a los participantes, no fue relacionada en los concursos que estaban en marcha al momento de su expedición, lo cierto es que, de conformidad con los artículos 60 y 62 de La Ley 938 de 2004, dicha norma hace parte de la convocatoria ya que regula la misma en forma general. VII.5. El caso concreto El señor Diego Alberto Preciado Mira promovió acción de tutela contra la Nación – Fiscalía General de la Nación - Comisión Nacional de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al de petición, al trabajo, al debido proceso, al de acceso a cargos y funciones públicos, y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, al no realizar la actualización de la hoja de vida del actor y la reclasificación en el registro de elegibles, para el nombramiento del accionante en los cargos de Profesional de Gestión III Grupo 1, y Profesional en Gestión II Grupo 1. En respuesta a la solicitud de amparo, la Fiscalía General de la Nación indicó que no se ha vulnerado ni amenazado ningún derecho fundamental del accionante ya que la norma aplicable a la Convocatoria Nro. 003 y 004 de 2008, es la Ley 938 de 2004, y las reglas establecidas por el concurso de méritos de 2008, las cuales regulan todo el concurso y prevalecen sobre el Acuerdo Nro. 001 de 2006, cuyo artículo 24 sí habilita la reclasificación, toda vez que tal acto administrativo no fue

proferido con ocasión del mencionado concurso y no hace parte de la convocatoria. La misma entidad agrega que se estableció el 15 de agosto de 2008 como fecha límite para que los aspirantes registraran, en el formulario de inscripción, la información académica y laboral que sería valorada. Igualmente señaló que, de acuerdo con el instructivo expedido por la Comisión de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, la fecha límite para acreditar la información suministrada en el formulario de inscripción, era entre el 10 y 19 de junio de 2009, resaltando que no se tomaría en cuenta la información no registrada en dicho formulario. También que en caso de aceptar que hay lugar a realizar la reclasificación, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el fallo de 9 de noviembre de 2016, emanada de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, el cual dispuso que si las peticiones para la reclasificación de la hoja de vida no se efectuaron entre el 14 de julio y el 14 de octubre de cada año de vigencia de las listas de elegibles, las respectivas solicitudes se deberán considerar extemporáneas. Por su parte, la Sección Tercera, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 17 de abril de 2017, negó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Diego Alberto Preciado Mira, ya que considera el accionante tiene a su alcance los mecanismos ordinarios de defensa previstos por el legislador para proteger sus derechos y no haberse probado la existencia de un perjuicio irremediable.

Inconforme con dicha decisión, el señor Diego Alberto Preciado Mira la impugnó la decisión, bajo el argumento consistente en que la pretensión solicitada en el escrito de tutela, no es la anulación de un acto administrativo, como fue manifestado en primera instancia, sino que la pretensión va dirigida a obtener la reclasificación en el listado de elegibles, la cual es autorizada por el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006. Con base en los antecedentes expuestos, la Sala evidencia que la entidad accionada incurrió en la vulneración de los derechos del accionante, pues el señor Diego