CE-25000-23-36-000-2017-00560-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIOMecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]o que ataca el actor en sede de tutela es la Resolución (…) de 28 de febrero de 2017, dictada por CREMIL, en ese sentido, el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir tal acto, igualmente, a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A.(…) la alegación aludida por el actor relacionada con la consumación de un perjuicio irremediable, no constituye un argumento de recibo para la Sala ya que, como se explicó, el accionante cuenta con las medidas cautelares dentro del proceso contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 103 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 235 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 237 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 239 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 240 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 241 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 152 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / RESOLUCIÓN 1378 DE 2017

EXPEDIDA POR LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00560-01(AC)

Actor: GUILLERMO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Guillermo Rodríguez Rodríguez contra la sentencia de 27 de abril de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C”, declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud El señor Guillermo Rodríguez Rodríguez, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales “al debido proceso, derecho de defensa, seguridad social, pensión, salud, mínimo vital personal y de [su] familia”. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Mediante Resolución No. 5960 del 2 de julio de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, reconoció asignación de retiro al señor Mayor (RA) del Ejército Guillermo Rodríguez Rodríguez, a partir del 21 de agosto de 2014, en cuantía del 89%, al haber sido retirado del servicio activo por "SEPARACIÓN ABSOLUTA" y haber acreditado un tiempo de servicio de 26 años, 10 meses y 15 días, lo anterior con fundamento en la hoja de servicios militares distinguida con el No. 3-91250492 del 10 de junio de 2014, aprobada mediante Resolución No. 1241 del 17 de junio de 2014, bajo la vigencia del Decreto 4433 de 2004.  Por medio de Oficio No. 20145351194931 del 10 de noviembre de 2014, el Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, remitió complemento de hoja de servicios No. 3-91250492 del 3 de octubre de 2014, aprobada mediante

Resolución No. 2732 del 16 de diciembre de 2014, con la cual se disminuyó el tiempo de servicio del señor Mayor (RA) del Ejército Guillermo Rodríguez Rodríguez de 26 años, 10 meses y 15 días a 18 años, 11 meses y 0 días.  A través de orden interna No. 1086 del 28 de noviembre de 2014, se ordenó la suspensión de la asignación de retiro del referido, a partir del mes de agosto del mismo año, por la diminución del tiempo de servicio  Por medio de sentencia de tutela de 15 de abril de 2015, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ordenó a CREMIL notificar la suspensión de la asignación de retiro y restablecer el pago hasta tanto se resolvieran los recursos de ley.  Así las cosas, la mencionada caja, en Resolución No. 3699 del 7 de mayo de 2015, ordenó: i) suspender el pago de la mencionada asignación de retiro y ii) notificar la decisión al actor.  El accionante interpuso recurso de reposición en contra del mencionado acto administrativo, el cual fue resuelto mediante Resolución 10119 de 2015, que dispuso: “ARTICULO 1o. Adicionar la Resolución No. 3699 del 07 de Mayo de 2015 en el sentido de indicar que en cumplimiento de la sentencia de tutela No. 4688 de 2015 proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral de fecha 15 de Abril de 2015 se restablece el pago de los valores que se encuentren en la

cuenta de Acreedores Varios por concepto de mesadas pensionales a favor del señor Mayor (RA) del Ejército GUILLERMO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ identificado con la cédula de ciudadanía No 91.250 492 correspondientes a los meses de julio y agosto de 2015 y de los que en lo sucesivo se causen hasta tanto se resuelvan los recursos legales a que haya lugar impetrados en contra de la Resolución No. 3699 del 07 de Mayo de 2015 y en consecuencia la misma quede en firme y debidamente ejecutoriada. ARTICULO 2°. Confirmar en todo lo demás las disposiciones contenidas en la Resolución No. 3699 del 07 de Mayo de 2015”1.  Finalmente, por medio de Resolución No. 1378 de 28 de febrero de 2017, CREMIL resolvió: “ARTICULO 1o. Declarar la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución No. 5960 del 02 de julio de 2014, por la cual se reconoció Asignación de Retiro al señor Mayor (RA) del Ejército GUILLERMO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ , identificado con C. C. No. 91250492 y como consecuencia de dicha declaratoria, la extinción de la Asignación de retiro a partir del 21 de agosto de 2014, por haber operado el 1 Folio 36. fenómeno del decaimiento, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente acto y en cumplimiento a lo dispuesto por el Decreto 4433 de 2004, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y el artículo 91 de la ley 1437 de 2011 (…)”.

1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, las accionadas vulneraron sus derechos fundamentales “al debido proceso, derecho de defensa, seguridad social, pensión, salud, mínimo vital personal y de [su] familia”. Indicó que la Resolución 1378 de 2017, que cuestiona “(…) últimamente”, se apoya en una falsa motivación, toda vez que sus “(…) argumentos fácticos y normativos son falacias, dado que el estatus pensional lo [ha] alcanzado con la acreditación de tiempo de servicio ante el Ejército Nacional (…)”2. Igualmente, manifestó que CREMIL no puede desatender lo dispuesto por la Resolución No. 5960 del 2 de julio de 2014, la cual “(…) ha cobrado fuerza ejecutoria y que en tiempo no fue demandada por la misma autoridad”. Aclaró que no se puede aceptar que CREMIL, antes de que “(…) haya cobrado ejecutoria la resolución 1378 de febrero de 2017, se tenga de facto, como ejecutoriada y se proceda a materializar su resolutiva, [retirándolo] de la nómina de pensionados sin respetar el derecho de defensa”. Manifestó que se encuentra en una situación económica apremiante, pues el único recurso con el que cuenta él y su familia es la mesada pensional, de tal forma que sin acceder a ella, se le ve vulnerado su mínimo vital, pues no puede cubrir “(…) necesidades básicas, de estudio, alimentación, transporte, pago de arriendo y pago de servicios”. 1.4. Pretensiones

A título de amparo solicitó:

“SE AMPAREN MIS DERECHOS FUNDAMENTALES DE MANERA DEFINITIVA.

Ordenando a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, continuar con el pago de

2 Folio 9. mis mesadas pensionales o de asignación de retiro, reconocida en Resolución No. 5960 del 2 de julio de 2014, desde febrero de 2017 (mes en que se negó el pago de facto), con el respectivo aumento del año 2017 y las subsiguientes: así mismo, se ordene mi inclusión inmediata en la nómina correspondiente para la reactivación del pago de la misma en mi favor y principalmente de mi familia; al igual que la reactivación de los servicios de salud. SE AMPAREN MIS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DE MI FAMILIA como mecanismo transitorio, para evitar perjuicios irremediables, dado que no disponemos de otro ingreso económico, mientras la justicia administrativa resuelve la acción que se anuncia, ya que con la medida unilateral de hecho asumida, se amenaza mi total estabilidad”3. Igualmente, requirió la siguiente medida provisional: “Solicito encarecidamente el restablecimiento de mis derechos fundamentales, ordenando a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL el pago de mis mesadas de forma normal desde el mes de febrero de 2017, dejándose sin efecto la resolución 1378 de 2017, mientras se garantice mi derecho de contradicción y defensa ante la justicia administrativa, previa resolución de los recursos interpuestos contra la citada resolución. Esta medida provisional garantizará que, mientras se resuelve la acción constitucional, el mínimo vital de mi familia no se afecte más y por otra parte, me permitan defender mi causa administrativa, ya que sin ningún ingreso formal no podré contar con la defensa de algún abogado para que defienda mi causa (…)”4. 1.5. Trámite de la acción

Por auto de 5 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C” admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al accionante y a las entidades accionadas. Igualmente, negó la medida provisional solicitada, toda vez que “(…) la situación que aqueja el accionante, derivada de la cesación del pago de su mesada 3 Folio 17. 4 Folio 17. pensional, no tiene la vocación de agravarse de forma tal que lo exponga a un daño irreparable (…) que no pueda aguardar a que el despacho profiera la decisión de mérito”5. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Mediante documento radicado el 17 de abril de 2017, contestó la demanda de tutela. Expresó que en el caso objeto de estudio existe un medio de control idóneo, pues el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la Resolución 1378 de 2017. 1.7. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera– Subsección “C”, en sentencia de 27 de abril de 2017, declaró improcedente la acción de tutela. Manifestó que la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, para controvertir la legalidad de la Resolución No. 1378 de 28 de febrero de 2017, proferida por CREMIL. Respecto de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, precisó que “(…) el artículo

229 de la mencionada Ley 1437 de 2011 prevé la posibilidad de que, durante el trámite de los medios de control que se accionen ante la jurisdicción contenciosa administrativa, se puedan solicitar el decreto de medidas cautelares”6. 1.8. Impugnación Con escrito presentado el 7 de mayo de 2017, el actor impugnó el fallo de primera instancia constitucional. 5 Folio 69. 6 Folio 159. Enfatizó que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta que no está en firme el acto administrativo que ataca por vía de tutela, pues contra la Resolución 1378 de 2017, interpuso recurso de reposición, el cual no ha sido resuelto por

CREMIL.

Insistió en que existe una vulneración a su debido proceso, toda vez que le fue cancelada su mesada, antes de habérsele notificado el correspondiente acto administrativo. Expresó que el asunto objeto de estudio debe ser sometido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo pero no por él, sino por CREMIL, pues es el afectado por la decisión arbitraria y contraria a derecho. Precisó que existe un perjuicio irremediable que debe ser atendido por el juez constitucional. Al respecto, indicó: “Qué tan fácil es enviar al ciudadano a intentar la vía judicial, sin recursos patrimoniales para contratar un abogado, porque ni siquiera puedo recurrir a DEMIL para que me asignen un defensor (…) y cómo podría la nación entregarme un abogado para demandar a la misma nación (…). Para mí es imposible contratar un abogado en estas condiciones económicas, las

ayudas familiares se destinan prioritariamente al cubrimiento de las necesidades básicas de mis hijas estudiantes. Debo recordar que estoy cumpliendo una pena accesoria y estoy inhabilitado para ocupar cargos, no he logrado desempeñarme laboralmente (…)”7.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Guillermo Rodríguez Rodríguez contra la sentencia de 27 de abril de 2017, por 7 Folio 176. medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C”, declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar, de conformidad con los argumentos planteados por la parte actora, si se procede a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia constitucional que declaró improcedente la acción de tutela.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) las generalidades de la acción de tutela y (ii) el caso concreto. 2.3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad. Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y

en lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. 2.4. Solución del caso concreto En el sub lite, el accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de la Resolución No. 1378 de 28 de febrero de 2017, dictada por

CREMIL.

En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera– Subsección “C”, declaró improcedente la acción de tutela, fundamentando su decisión en que la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, para controvertir la legalidad del referido acto administrativo. En el escrito de impugnación el peticionario reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio, al igual que enfatizó que no está en firme el acto administrativo que ataca por vía de tutela, pues contra la Resolución 1378 de 2017, interpuso recurso de reposición, el cual no ha sido resuelto por CREMIL. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala advierte que, tal y como lo consideró el Tribunal a quo, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. Así las cosas, es claro para esta Corporación que lo que ataca el actor en sede de

tutela es la Resolución No. 1378 de 28 de febrero de 2017, dictada por CREMIL, en ese sentido, el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir tal acto, igualmente, a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. En relación con el tema de medidas cautelares, es importante resaltar que a partir del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de la anterior legislación, constituyen un mecanismo eficaz para lograr una verdadera tutela judicial. La errada concepción de que estas medidas no son idóneas ni eficaces, estuvo sustentada en la redacción del artículo 152 del C.C.A, que establecía para la procedencia de la suspensión provisional del acto, que se verificara la existencia de una “manifiesta infracción” de la norma superior, cuya interpretación hizo que la medida resultara inoperante. En ese orden, los rezagos de esa tradición, han hecho que, con el actual Código, la eficacia de las medidas cautelares también sea cuestionada. Sin embargo, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia del 17 de marzo de 2015 , precisó que contrario a lo que sucedía con el anterior Código, actualmente las medidas cautelares son eficaces para lograr lo pretendido con la demanda, porque ya no se requiere que el juez encuentre acreditada la “manifiesta infracción” de la norma superior, sino que basta con que realice un

“análisis inicial” de legalidad, que de ninguna manera puede confundirse con prejuzgamiento y que lo que busca es precisamente, garantizar, no obstaculizar, una tutela judicial efectiva. Al respecto, en la referida providencia se señaló: “Contrario a lo que ocurría en vigencia del Código Contencioso Administrativo, las medidas cautelares proceden antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso, y que su fin consiste en proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, a través de un pronunciamiento que no implica prejuzgamiento. Conforme al artículo 230 ibídem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, debiendo tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Dentro de este último criterio, en el numeral 3°, se estipuló la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, garantía concordante con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política” (Negrillas fuera de texto) . En el mismo sentido, en esa misma providencia, respecto de la filosofía de la suspensión provisional en el actual Código, señaló: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, amplió en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma consulta la intención del legislador y el entendimiento de

la medida cautelar en el marco constitucional” (Negrillas fuera de texto). En ese orden de ideas, corresponderá entonces al juez de lo contencioso administrativo a la hora de decidir las medidas cautelares que le sean solicitadas dentro del trámite de un proceso ordinario, garantizar los principios que rigen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: los derechos de las personas -sean estos de carácter fundamental o legaly la preservación del orden jurídico, como lo estipula el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. En sentencia de unificación la Corte Constitucional avaló el criterio del Consejo de Estado al considerar que la regulación que en materia de suspensión provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la comprensión que de ella ha tenido la jurisprudencia esta Corporación, permiten concluir que los accionantes cuentan, con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir oportunamente la posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello. Así lo concluyó la Corte Constitucional: “En efecto, al amparo de las normas sobre suspensión provisional, el juez administrativo puede ocuparse de evaluar antes de un pronunciamiento definitivo y en un término breve, si el acto administrativo se opone, al menos en principio, a las normas señaladas por el demandante, lo que incluye naturalmente las disposiciones constitucionales que reconocen derechos fundamentales. Si bien la suspensión provisional de los efectos de un acto de la administración no supone su invalidez, sí tiene la aptitud de proteger los derechos presuntamente afectados,

al proscribir que dicho acto sea ejecutado. Además, de conformidad con la regulación vigente, la solicitud de suspensión provisional puede, en eventos de urgencia valorados por el juez administrativo, adoptarse sin previa notificación de la otra parte”. Es el juez ordinario el que está llamado a abordar el estudio de la procedencia de la suspensión provisional en un contexto en donde prime el carácter normativo de la Constitución y el principio de prevalencia de los derechos fundamentales. Es esto, justamente, lo que implica que el operador judicial no reduzca su labor a una mera actividad de exégesis, sino que efectúe un análisis profundo para el logro de una tutela judicial efectiva. En ese sentido, la alegación aludida por el actor relacionada con la consumación de un perjuicio irremediable, no constituye un argumento de recibo para la Sala ya que, como se explicó, el accionante cuenta con las medidas cautelares dentro del proceso contencioso administrativo. Adicionalmente, en atención a la situación descrita por el tutelante, la Sala advierte que puede solicitar el amparo de pobreza, dentro del proceso ordinario, a la luz del artículo 151 del Código General del Proceso. Finalmente, el actor, en su escrito de impugnación, enfatizó que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta que no está en firme el acto administrativo que ataca por vía de tutela, pues contra la Resolución 1378 de 2017, interpuso recurso de reposición, el cual no ha sido resuelto por CREMIL. Respecto de este argumento, esta Corporación pone de presente que el accionante puede demandar el mencionado acto administrativo y acudir a la

jurisdicción de lo contencioso administrativo, así no se haya resuelto el recurso de reposición que interpuso, igualmente, se advierte que, según el artículo 86 del CPACA, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición del recurso, sin que se haya notificado decisión expresa, se entiende que la decisión es negativa, lo que quiere decir que el tutelante puede demandar el acto expreso y el acto ficto. Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de abril de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C”, declaró improcedente la acción de tutela.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero