CE-25000-23-36-000-2017-00635-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - Mecanismo judicial

idóneo / NOMBRAMIENTO EN CARGO DE CARRERA EN CUMPLIMIENTO DE

LISTA DE ELEGIBLES / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO /VULNERACIÓN

DEL DERECHO A ACCEDER A CARGOS PÚBLICOS / PRINCIPIO DE

COLABORACIÓN ARMÓNICA - Aplicación

[L]a acción de tutela es el instrumento judicial eficaz e idóneo con el que cuenta una persona para lograr el nombramiento y posesión en cargos de carrera de conformidad con los resultados publicados en las listas de elegibles en un concurso de méritos, por cuanto, están en juego no solo los derechos a la igualdad y al debido proceso, sino además la debida aplicación del artículo 125 de la Constitución Política Pues bien, la Sala advierte que en el cuerpo de la convocatoria, la Comisión Nacional del Servicio Civil, señaló las reglas que se aplicarían al concurso de méritos del DPS, sin que en curso del mismo, se le sea dable desconocerlas o modificarlas con posterioridad. Ello se constituye en una garantía para los participantes (…) Ahora bien, frente a postergar el nombramiento del señor [M.A.A.F.] resulta procedente advertir, que ello pone en riesgo, no solo el derecho que le asiste de acceder al empleo al cual tiene legitimidad y respecto del cual superó todas las etapas del concurso con la correspondiente inclusión en la lista de elegibles, sino vulnera el derecho fundamental al trabajo (…) por cuanto debió ser nombrado en período de prueba, una vez haya adquirido firmeza la lista

de elegibles (…) En forma similar, se advierte que (…) la Directora General del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social requirió al Director General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se estudiara la viabilidad de asignar presupuesto de gastos de personal, para atender la lista de elegibles. La Sala resalta que la aplicación de la lista de elegibles, es un deber de nominador, en la medida que el mérito debe ser el criterio predominante para seleccionar a quienes deben ocupar los cargos, por lo tanto, la administración tiene la obligación debe emplear de manera estricta, las listas de elegibles para proveer los empleos con vacancia definitiva que se presente en las entidades. Ahora bien, respecto al argumento por parte del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, según el cual, no se podía realizar el nombramiento del señor [M.A.A.F.] por falta de presupuesto, el mismo no es un argumento válido que respalde la negativa en proceder a la designación, como quiera que no le es permitido trasladar esta carga al accionante ni mucho menos se encuentra en la posibilidad de soportarla, máxime si para realizar la convocatoria, debieron preverse de los recursos económicos necesarios para realizar los nombramientos de quienes aprobaban el concurso, más aun si se trata de empleos que existían en la planta de personal, aun cuando no estuviese provistos para el momento en que se hizo el estudio para el concurso (…) Como consecuencia de lo anterior, se le ordenará al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS - para que en aplicación del principio de colaboración armónica (…) con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, gestionen los

recursos económicos necesarios, y se proceda a efectuar el nombramiento y la respectiva posesión del señor [M.A.A.F.] en período de prueba FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 113 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 31 / ACUERDO 524 DE 2014 DE

LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - ARTÍCULO 60

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda la procedencia de la acción de tutela para lograr la protección de los derechos de las personas que han participado y

superado el concurso de méritos y logren acceder a cargos de carrera, al respecto consultar la sentencia T-425 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, de la Corte Constitucional. De igual manera se estudia en la sentencia el derecho a ser nombrado de quien ocupa el primer puesto en lista de elegibles al ser este derecho no una simple expectativa sino al ser titular de un derecho adquirido, ver la sentencia SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, de la Corte Constitucional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00635-01(AC)

Actor: MIGUEL ÁNGEL ÁLVAREZ FLÓREZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo proferido el 27 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B por medio del cual se negó por improcedente el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo invocados por el señor Miguel Ángel Álvarez Flórez contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Miguel Ángel Álvarez Flórez, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo presuntamente vulnerados por la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “Que como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable, se amparen mis Derechos Fundamentales, ordenando a las Entidades accionadas: Al Ministerio de Hacienda y Crédito Público: destinar en forma inmediata los recursos presupuestales tendientes a proveer el cargo denominado: OPEC 207732 – Profesional Especializado 2028 Grado 13 – Oficina Asesora Jurídica del departamento para la Prosperidad Social DPS, y que

consecuencialmente ordene: Al Departamento para la Prosperidad Social, proveer inmediatamente el cargo mediante nombramiento del accionante en período de prueba.”

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la parte actora, los cuales se resumen a continuación1: Manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil por solicitud del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social convocó a concurso de

méritos para la provisión de 994 cargos de carrera administrativa mediante Acuerdo 524 del 13 de agosto de 2014, concurso para el cual se inscribió el accionante en el cargo denominado OPEC 207732 Profesional Especializado Código 2028 Grado 13. Afirmó que el 14 de febrero de 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acto Administrativo 20172210009235 expidió la lista de elegibles en la cual el tutelante quedó en el primer lugar para el cargo al cual concursó; y en el artículo 2 de dicho acto administrativo, se observa claramente que las únicas causales por las que el DPS podría negar el nombramiento, era la impugnación de la lista, hecho que no sucedió. Conforme con lo establecido en el artículo 61 del Acuerdo 524 de 2014 por medio del cual se convocó a concurso de méritos, se ordenó expresamente que los nombramientos deberán realizarse dentro de los diez (10) días siguientes contados a partir de la ejecutoria de la lista de elegibles, es decir, que debieron realizarse el 9 de marzo de 2017. Mediante correo electrónico recibido el 8 de marzo de 2017, un día antes de vencerse el término para efectuar el

nombramiento, la Subdirección de Talento Humano del DPS, le informó al actor 1Folios 2 - 9. que ocupó el primer lugar del cargo al cual se inscribió y proceda a diligenciar el formato para efectuar el acto de comunicación de la resolución de nombramiento; en esa misma fecha el señor Álvarez Flórez envió el formato diligenciado. Con ocasión a que no se produjo el nombramiento, el tutelante elevó derecho de petición el 13 de marzo de 2017 ante el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social con el objeto de solicitar información respecto en la demora en la comunicación del nombramiento. Mediante comunicación fechada el 14 de marzo de 2017 la Subdirección de Talento Humano del DPS le informó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no aprobó la asignación de recursos en el presupuesto de gastos de funcionamiento para proveer los cargos de la OPEC 207732, circunstancia bajo la cual se informó que el nombramiento iba a ser pospuesto hasta que se asignara los recursos para amparar los compromisos financieros que estas vinculaciones generan. Aseveró que ante tan flagrante violación de los derechos fundamentales, elevó un nuevo derecho de petición ante el DPS, solicitando explicaciones y las acciones a seguir por parte de la entidad, para garantizar su nombramiento. Así mismo, presentó derecho de petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil a efectos de que se le informara el criterio de prioridad que esa entidad y DPS habían establecido para publicar unas listas de elegibles antes que otras y si tenía conocimiento de los hechos presupuestales que estaban afectando el nombramiento de quienes habían aprobado el concurso.

El 23 de marzo de 2017, el actor recibe respuesta por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en donde le manifiesta su desacuerdo en el proceder del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y en la cual expresó la “obligatoriedad de su provisión, toda vez que los elegibles ha adquirido un derecho particular y las Entidades no pueden supeditarlos a la suficiencia (sic) de recursos ni abstenerse de su cumplimiento, por cuanto dicha conducta vulneraría el principio de mérito”. El 27 de marzo de 2017, la Subdirección de Talento Humano del DPS da respuesta al requerimiento realizado por el actor, y en el cual le manifiesta que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no atendió la solicitud de presupuesto para realizar el nombramiento del actor, con base en “austeridad dada la nueva situación fiscal del país” y en el cual alude que la referida designación “no se encontraba previsto mediante nombramiento provisional desde el año 2016, motivo por el cual no se reportó como un empleo provisto al Ministerio de Hacienda y por consiguiente, no le fue asignado presupuesto para el año 2017”, circunstancia por la cual se hace necesario posponer el nombramiento y posesión hasta que se asignen los recursos. Adujo que a una persona en sus mismas condiciones, se le realizó el nombramiento en periodo de prueba aun cuando su cargo no estaba provisto como provisional al momento del nombramiento. Al igual que sucedió con el actor; sin embargo, si se provisionaron los recursos para realizar su designación. Sostuvo que la lista de elegibles en la cual ocupó el primer lugar, tiene fecha de

vencimiento de dos (2) años contados desde la fecha de su firmeza, términos que se encuentra corriendo sin que las entidades accionadas hayan definido con exactitud cuando se produce el nombramiento o si habrá recursos para realizarlo antes del vencimiento. Manifestó que se encuentra desempleado desde el 30 de junio de 2016, cuando terminó su vinculación con la planta temporal de la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá D.C., a la cual accedió por concurso de méritos.

3. Trámite procesal e intervenciones La acción de tutela fue repartida a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y mediante auto 18 de abril de 2017 (f. 42), admitió la demanda y ordenó notificar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento

Administrativo de la Prosperidad Social. La apoderada judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante memorial visible a folios 48 a 52 del expediente, contestó la acción de tutela, solicitando se deniegue el amparo solicitado. Como cuestión previa puso en conocimiento que la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conoció el 1 de marzo de 2017, una acción de tutela con similares circunstancias, instaurada por Andrés Bocanegra Millán contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en el cual se le negaron las pretensiones del accionante por cuanto al juez constitucional no le es dable pronunciarse de situaciones que afecten el presupuesto establecido por el Gobierno Nacional. Adujo que la presente acción de tutela debe enviarse para su

conocimiento al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conforme a lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, artículo 2.2.3.1.3.1. Así mismo afirmó de los hechos y pretensiones formuladas en la acción de tutela, que la presunta violación y/o vulneración de los derechos fundamentales, no es obra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por lo tanto no es el ente llamado a responder por asuntos en los cuales no ha sido parte, toda vez que no tiene injerencia ante las actuaciones desplegadas u omitidas por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en relación con el trámite referido al Concurso de Méritos para proveer el cargo al cual aspira el actor y es ajeno a las etapas en desarrollo del mismo ante la Comisión Nacional del Servicio Civil Alegó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no posee facultades para resolver o cuestionar pronunciamientos emitidos por otros órganos o entidades, así como carece de competencia respecto de asuntos de conocimiento del DPS, como es el caso del concurso de méritos para proveer cargos en esa entidad. Sostuvo respecto a la posibilidad de asignar recursos para proveer las vacantes que “este Ministerio, como hemos venido manifestando, ilustró detalladamente a la luz de la normatividad contenida en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 1068 de 2015 y Artículo 19 del Decreto 568 de 1996, las razones por las cuales no procedía la viabilidad a lo peticionado; circunstancia que en manera alguna es óbice para pretender atribuir a esta Cartera responsabilidad respecto del nombramiento de las vacantes dejadas de

proveer, pues presupuestalmente a cada entidad corresponde en el ejercicio de su autonomía administrativa y presupuestal, programar con la debida antelación sus emolumentos en el presupuesto correspondiente y por lo mismo no es de nuestra competencia intervenir en asuntos relacionados con la nómina de otras entidades y por ello no podemos justificar las razones por las cuales no se procedió a contratar a las personas que resultaron favorecidas del concurso adelantado”. Propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva en consideración a que no puede legalmente satisfacer las pretensiones que formula el accionante, no solo porque no determinó ni tiene incidencia con los hechos que originaron la acción de tutela, sino porque no está legitimado para intervenir en el objeto concreto de la Litis, porque solo está facultado única y exclusivamente para ejercer funciones asignadas expresamente en la Constitución y en la ley. Conforme a lo anterior, solicita que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sea desvinculado de la acción de tutela de la referencia. Por su parte, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social mediante apoderado judicial, da contestación a la acción de tutela instaurada (ff. 62 – 66 reverso), oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora, las cuales no se encuentran llamadas a prosperar, en atención a que esta entidad no es la competente para resolver. Sostuvo que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social realizaron conjuntamente la planeación de la convocatoria para adelantar el concurso abierto de méritos con el fin de proveer cargos en vacancia definitiva, para lo cual se expidió la resolución 524 del 13 de agosto de 2014, por la cual se convocó a concurso abierto de méritos. Para

el año 2016, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le solicitó al DPS que informara sus necesidades en el anteproyecto de presupuesto para el año 2017, precisando se discriminara la planta provista y la planta vacante y con base en esa información, asignaría los recursos de gastos de funcionamiento para el 2017. En cumplimiento de lo anterior, el DPS mediante oficio 20166000381141 del 8 de abril de 2016 remitió la información requerida para la vigencia 2017 y resaltó que varios de los cargos que se encuentran vacantes, entrarán a ser provistos por efectos del concurso que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil. No obstante lo anterior, en la asignación de recursos para el funcionamiento del año 2017, el Ministerio se limitó a la planta provista y a pesar de tener pleno conocimiento del proceso de selección, dejó de lado el presupuesto de los cargos vacantes. Afirmó que en vista de que el concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil culminó y se publicaron la lista de elegibles, mediante comunicación dirigida al Ministerio de Hacienda y Crédito Público gestionó los recursos necesarios para amparar los gastos de funcionamiento de los cargos que no se reportaron como provistos, pero que a partir del 2017 serían vinculados con los elegibles por el concurso de mérito, ante lo cual el Ministerio del ramo negó los gastos de personal solicitados con fundamento en la situación fiscal por la cual atraviesa el país. Aseveró que la decisión de posponer el nombramiento y posesión de quienes superaron el concurso de méritos se encuentra sustentado en normas legales, “las

cuales indican que así la entidad tenga la voluntad y el interés de realizar los nombramientos de las personas que superaron todas las etapas del concurso de méritos, es jurídicamente inviable y disciplinariamente reprochable que esto se realice sin contar con el certificado de disponibilidad presupuestal que soporte esa vinculación.” Por lo tanto, las entidades no pueden ordenar gastos que no estén previamente incluidos en la ley de presupuesto para la respectiva vigencia. Conforme con lo anterior, la acción de tutela es improcedente en la medida en que al juez de tutela no le es dable emitir juicios donde se vea afectado el presupuesto general de la Nación y más aún cuando el cargo del actor no se encuentra incluido en el presupuesto del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social vigencia 2017. Aseguró que la posesión del empleo del accionante sería una tangible afectación del gasto público.

4. Providencia impugnada La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 27 de abril de 2017, negó por improcedente la acción de tutela presentada por el accionante en contra del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por las siguientes razones2: En primer término manifestó el juez de instancia, que lo que el accionante pretende por vía de tutela, es intentar controvertir la respuesta al derecho de petición en el cual se le informó que no había presupuesto para el cargo al cual aspiró, por lo que encontró que esta decisión, constituye un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, la cual debe ser desvirtuada mediante los

diferentes mecanismos que consagra el ordenamiento jurídico. Conforme con ello, lo que pretende el actor, es improcedente, ya que ordena destinar presupuesto para ser nombrado en el cargo al cual concurso y aprobó, circunstancia que no es viable por tutela, en la medida que existen otros mecanismos de defensa judicial para que allí se alegue la presunta ilegalidad de los actos administrativos. Manifestó que la acción de tutela no es procedente como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable, pues resulta evidente que el accionante dispone de otro medio de defensa para hacer valer sus derechos y dentro del cual tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional e inmediata de los actos administrativos que establecieron la convocatoria o negaron posesionarlo, constituyéndose en el medio más idóneo y eficaz para debatir sus pretensiones y controvertir la legalidad de los actos cuestionados. 2 Folios 94 a 100. Respecto a si se presentó un perjuicio irremediable, el a quo observó que no se configuró, por cuanto no se observó que se esté causando un perjuicio grave e inminente para el accionante, que haga procedente la acción de tutela y de las pruebas allegadas no se advierte una vulneración grave de los derechos fundamentales que haga necesario un pronunciamiento del juez constitucional.

5. Impugnación El accionante mediante escrito recibido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 17 de mayo de 2017, impugnó la sentencia de primera instancia3 y solicitó se revoque en su totalidad el fallo para en su lugar, se le

tutelen los derechos fundamentales y se acceda a las pretensiones del escrito de tutela. Reitera que las entidades accionadas con su conducta omisiva violaran flagrantemente el derecho fundamental al debido proceso, en cuanto tiene la intención de evitar el nombramiento en período de prueba al que tiene derecho el actor, antes del vencimiento de la lista de elegibles. Alega que a la fecha no se tiene conocimiento de los verdaderos motivos del Ministerio de Hacienda para evitar entregar los recursos presupuestales destinados a proveer el cargo que el actor ocupó en primer lugar. Sostuvo que la “planta global de personal del Departamento para la Prosperidad Social DPS (en donde se encuentra mi cargo profesional especializado grado 13), está aprobada desde 2011 con la expedición del Decreto 4966 de ese año, el cual tiene en su parte motiva concepto favorable de la Dirección General del Presupuesto Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (…) Así mismo, con base en la Planta Aprobada, el mencionado Ministerio viabilizó los costos para asumir el proceso de selección de todas las 994 vacantes del DPS (…) desde el año 2014, sino NO se hubiera podido realizar el mismo, el cual ya se encuentra finalizado y desde septiembre de 2016 se están nombrando servidores (…).” Señaló que el a quo no examinó los argumentos acerca de la conducta omisiva de los demandados, ya que no se han pronunciado respecto de cuál es la entidad que posee los recursos, cuál es la fecha exacta en que se producirá el nombramiento o si se va producir antes del vencimiento de la lista de elegibles. 3 Folios 108 - 116.

Afirmó que acudir a las acciones contenciosas para controvertir los actos administrativos y solicitar medidas cautelares como lo planteo el juez de primera instancia, carece de utilidad práctica a la protección de los derechos del demandante, en el entendido que mientras no hay un pronunciamiento definitivo y motivado que decida del nombramiento del accionante y se resuelvan las dos instancias, las demandadas pueden continuar con su actuar y continuar sin expedir el acto administrativo que defina, en forma definitiva, mi derecho. Alegó que la pretensión de la acción de tutela no es controvertir la respuesta dada al derecho de petición o dejar sin efectos los actos administrativos, esta acción se enfoca a controvertir la conducta omisiva de las entidades accionadas para no proceder a realizar el nombramiento del actor. Dijo que no se analizaron los argumentos para posponer su designación en carrera ni respecto a la solicitud pretendida para que la Comisión Nacional del Servicio Civil, ratifique su clara posición de desacuerdo con el proceder de las demandadas.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de

particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación, la Sala debe decidir si se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado por improcedente al existir otro medio de defensa judicial, o si como lo alega el impugnante, con la conducta desplegada por las entidades accionadas, se vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, por no haberse nombrado al señor Miguel Ángel Álvarez Flórez, en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 13 en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por cuestiones de índole presupuestal.

4. La procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos Con relación a la procedencia de la acción de tutela para garantizar derechos fundamentales, frente a las actuaciones surtidas en desarrollo de los concursos de méritos, la Corte Constitucional ha considerado: “[…] En múltiples oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción

de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contenciosoadministrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto4. Dicha improcedencia responde a los factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. 3.2. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. Esas subreglas se sintetizan en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable5, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable6; y, (ii) cuando el medio de 4 Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-368 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-244 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-800A de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 5 Esta subregla de procedencia excepcional de la acción de tutela la contempla el artículo 86 de la Constitución Política.

6 En sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), se explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable: “ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor. La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar7. En este último caso, corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado. Centrando nuestro estudio en la primera subregla antedicha, esto es, cuando la tutela procede excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esta Corporación ha sido constante en afirmar que, tratándose de la provisión de cargos públicos mediante el sistema de concurso de méritos, el único perjuicio que habilita el amparo es aquel que cumple con las siguientes condiciones: “(i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) de ocurrir no existiría forma de

reparar el daño producido; (iii) su ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”8. Si el accionante no demuestra que el perjuicio se enmarca en las anteriores condiciones, la tutela deviene improcedente y deberá acudir a las acciones contencioso-administrativas para cuestionar la legalidad del acto administrativo que le genera inconformidad. 3.3. En este orden de ideas, podemos concluir que en materia de acción de tutela contra actos administrativos, la regla general es la improcedencia, lo cual no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irre