CE-25000-23-36-000-2017-00749-01 (64167)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FONADE /

ENTIDAD FINANCIERA / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS /

NORMATIVIDAD APLICABLE / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

[A]l alegar que se obra en ejercicio del “giro ordinario de los negocios” de entidades financieras estatales en el marco de un proceso judicial, más que cuestionar la ley procesal aplicable, provoca la objeción la competencia misma de la JCA para conocer del respectivo asunto. Y es que el vocablo “giro ordinario de los negocios” tratándose de las entidades financieras estatales puede referirse (1) a la determinación de del régimen jurídico de la relación sustancial de que se trate o (2) a una excepción a la competencia de la JCA, puntualmente en los términos del artículo 105 - numeral 1 del CPACA, siendo este último el sentido que interesa a este asunto en la etapa en que se encuentra (…).

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 105 NUMERAL 1

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FONADE /

ENTIDAD FINANCIERA / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS /

NORMATIVIDAD APLICABLE / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / FUERO DE ATRACCIÓN / DETERMINACIÓN DE

COMPETENCIA

[A]l margen de cualquier discusión conceptual sobre el significado y alcance de la

expresión señalada, para efectos procesales cuando se señala que la controversia sometida a juicio se enmarca en el “giro ordinario de los negocios” de la entidad financiera estatal respectiva lo que se persigue es enervar la competencia de la JCA para que en su lugar el proceso sea asumido por la jurisdicción ordinaria. Por ello, Fonade erra en manifestar como argumento de su impugnación contra el auto que rechazó su demanda de reconvención que el contrato sí era parte del giro ordinario de sus negocios, sin oponerse concretamente a la competencia de esta Jurisdicción.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver autos del 17 de junio de 2015.

Rad. 270012333000201300210 01 (50526): Subsección C. Auto del 17 de julio de

2018. Rad. 13001-23-33-000-2016-00267-01(60563) y Subsección A. Auto del 2 de abril de 2019. Rad. 25000-23-36-000-2017-01353-01 (61186).

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FONADE /

ENTIDAD FINANCIERA / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS /

NORMATIVIDAD APLICABLE / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / FUERO DE ATRACCIÓN / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA / PARTES DEL PROCESO / ENTIDAD PÚBLICA - La participación de la ANM / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ANM / AUTO DE SALA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN

TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO

[L]a participación de la ANM como demandada dentro del proceso y la aplicación consecuente del “fuero de atracción”. Bajo ese entendido, no hay razón alguna para evaluar si el contrato bajo juzgamiento surgió en el marco del “giro ordinario de los negocios” de Fonade porque de cualquier manera el litigio será resuelto por la JCA, y necesariamente dicho juzgamiento sigue los preceptos delineados por el CPACA. (…) Así, sin necesidad de indagar si Fonade es un sujeto enjuiciable por la JCA ni de averiguar si el contrato fue suscrito en virtud del giro ordinario de sus negocios, se ratifica la competencia de la JCA porque fue demandada la ANM, entidad cuyas controversias judiciales, sin importar su naturaleza, son decididas por esta Jurisdicción, y se precisa que por este motivo la ley procesal aplicable a este proceso, como a cualquiera que se lleve ante la JCA, no es otra que el CPACA. (…) Dicho esto, la Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en virtud del artículo 150 del CPACA, que será resuelto por la Sala en virtud de los artículos 125 y 243 numeral 1.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 103 INCISO FINAL / DECRETO LEY 4134 DE 2011 - ARTÍCULO 1 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 125 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 243 NUMERAL 1

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA DE

RECONVENCIÓN / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA

DEMANDA DE RECONVENCIÓN / PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / DERECHO DE ACCIÓN / REQUISITOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN / FIN DE LA

DEMANDA DE RECONVENCIÓN

[E]l artículo 177 del CPACA permite que el demandado formule la reconvención contra quien o quienes compongan su contraparte, durante el término de admisión o de reforma de la demanda, siempre que el juez competente sea el mismo y el asunto no esté sometido a trámite especial. En términos similares está establecida la demanda de reconvención en el artículo 371 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012 - CGP), cuyo texto agrega que es procedente “si de formularse en proceso separado procedería la acumulación”. (…) aunque en el evento en que la pretensión de la demanda principal sea incompatible con la reconvención refleja el derecho de contradicción, es diáfano el acento que tanto la ley como la jurisprudencia colocan en que la demanda de reconvención implica el ejercicio del derecho de acción del demandado sobre pretensiones derivadas de las mismas situaciones de hecho que dan lugar a la controversia, y que bien podrían haberse propuesto en un proceso diferente pero, aprovechando el escenario propuesto por la acción contra él interpuesta, se solicita su trámite y decisión en un único proceso en el cual se definan todas las controversias de forma acumulada, tanto

las del actor original como las del contrademandante.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 371

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura de la demanda de reconvención, ver autos del 27 de mayo de 2004. Rad. 25000-23-26-000-2001-0870-02(26275) y del 22 de mayo de 2008. Rad. 76001-23-31-000-2007-00092-02(34789).

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DEMANDA DE

RECONVENCIÓN / PRESUPUESTOS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LA

DEMANDA DE RECONVENCIÓN / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / DERECHO DE ACCIÓN / REQUISITOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN / FIN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO PERENTORIO / DEMANDA DE RECONVENCIÓN - La interrupción de dichos lapsos se verifica a través de la interposición de la demanda por quien actúa en reconvención y no en la presentación de la demanda principal Más precisamente los términos de caducidad de los medios de control contencioso administrativos, que se caracterizan por ser impersonales, objetivos, perentorios y de orden público, transcurren de forma igual para los extremos de la controversia, llámese demandante o contrademandante, a partir del momento que la ley establezca para cada vía procesal. Y la interrupción de dichos lapsos se verifica a

través de la interposición de la demanda por quien actúa en reconvención y no en la presentación de la demanda principal porque, se insiste, pese a que ambas reclamaciones se desarrollan a través de un único proceso y se definan en un único fallo, son autónomas e independientes entre sí.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD

APLICABLE / DEMANDA DE RECONVENCIÓN / APLICACIÓN DEL ESTATUTO

GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / FONADE / EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

CONTRATO ESTATAL NO SOMETIDO A LIQUIDACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD - Incide en el conteo de la caducidad Cabe entonces situar el conflicto jurídico entre el Consorcio y Fonade en el medio de control de controversias contractuales en tanto, como se deduce de lo relatado por las demandas principal y de reconvención, surge de la ejecución de un contrato. Por lo tanto, los compases temporales que deben considerarse para ejercer la acción son los del artículo 164 - numeral 2, literal j. del CPACA (…) Por otra parte, es importante tener presente que para la fecha en que se suscribió el contrato (18 de julio de 2012) el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007 que instauraba

al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) como el régimen jurídico de contratación de Fonade fue derogado por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011. Puesto que, para entonces, Fonade era una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, su contratación era de régimen privado. Esto, en el cómputo del término de caducidad, incide en dos aspectos de extrema (…) Primero, que las partes no tenían el deber legal de liquidar el contrato, toda vez que esta exigencia legal está incluida en el régimen del EGCAP, más exactamente en los artículos 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007, circunstancia que no impedía consagrar dicho deber como compromiso contractual en virtud de la autonomía de la voluntad que asiste a las partes. Segundo: De acuerdo a varios pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sección proferidos en idéntico sentido, en contratos de régimen jurídico privado la parte estatal no tiene competencias legales para liquidar unilateralmente el contrato y, por lo tanto, no se le puede reconocer el término normativamente indicado para efectuar dicha labor, como sí se le confiere a las entidades públicas sometidas al EGCAP. Claramente ello incide en el cómputo del término de caducidad del medio de control porque en estos casos únicamente puede incluirse, además del término bienal, el lapso dispuesto por las partes para realizar la liquidación bilateral.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver auto del 6 de diciembre de 2010

Exp. 25000-23-26-000-2009-00762-01(38344), auto del 14 de agosto de 2013. Rad. 25000-23-26-000-2009-01045-01(45191), auto del 22 de junio de 2017. Rad. 54001-23-33-000-2016-00024-01(57816)A, auto del 8 de agosto de 2018 (Rad. 25000-23-36-000-2015-00574-01(57780).

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL J / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 26 / LEY 1450 DE 2011 - ARTÍCULO 276 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60

CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

FONADE / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO /

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESTATAL NO

SOMETIDO A LIQUIDACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD - Incide en el conteo de la caducidad / TERMINACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL Tomando la fecha de terminación del contrato (…) por vencimiento del plazo, el

término para efectuar la liquidación de mutuo acuerdo debía empezarse a contar desde (…) un día después de fenecer el negocio jurídico. Añadiendo los seis (6) meses que las partes pactaron para liquidar de mutuo acuerdo el contrato, se tiene que este plazo inicial venció el 1 de junio de 2015. Y el plazo de caducidad del medio de control, contabilizado desde el día siguiente al cumplimiento del término de liquidación sin que esta se haya llevado a cabo (ordinal v. de la norma citada en el párr. 2.3.2.), y tomando en cuenta el tiempo de suspensión del término por el trámite de conciliación prejudicial de 2 meses y 8 días transcurridos del 2 de junio al 10 de agosto de 2016 (párr. 2.3.1.4.), se tiene que Fonade tenía oportunidad para presentar válidamente la demanda hasta el 10 de agosto de 2017. En consecuencia, para el 15 de junio de 2018 ya se había extinguido el término para que Fonade elevara sus pretensiones contractuales y ejerciera su derecho de acción, bien fuera iniciando un nuevo proceso o presentando la demanda de reconvención como en este caso. Valga decir que esta afirmación se mantendría igual si, en gracia de discusión, se añadieran los dos meses que el contrato indicó para la liquidación unilateral, inaplicable para el contrato enjuiciado por su régimen jurídico como se expresó líneas atrás (2.3.3.2.).

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21

CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

FONADE / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO /

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESTATAL NO

SOMETIDO A LIQUIDACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD - Incide en el conteo de la caducidad / TERMINACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL /

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL

[R]especto a la aplicación del encabezado del artículo 164 - numeral 2, literal j., que toma los dos años a partir de los motivos de hecho o de derecho que dieron lugar a la reclamación, la Sala estima ese precepto aislado no se ajusta al caso concreto porque el contrato sí debía liquidarse por así expresarlo la voluntad de las partes, debiendo aplicarse el cómputo dispuesto por el ordinal v., referido a los casos en que no hubo liquidación contractual. Además, más allá de las afirmaciones consignadas en el recurso, en el plenario no hay elemento de convicción alguno que permita inferir razonablemente que Fonade estaba imposibilitada para enterarse del supuesto incumplimiento contractual durante el período de liquidación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00749-01 (64167)

Actor: CONSORCIO BUREAU VERITAS - TECNICONTROL

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO

(FONADE) Y AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM) Referencia: Controversias contractuales Temas: Competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Demanda de reconvención. Caducidad del medio de control de controversias contractuales AUTO SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) en contra del auto del 14 de marzo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección TerceraSubsección “A”, que rechazó la demanda de reconvención formulada por FONADE al considerar consumada la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

I. ANTECEDENTES 1.1. Trámite procesal relevante El 28 de abril de 2017, a través de apoderado judicial, el Consorcio Grupo Bureau Veritas - Tecnicontrol (en adelante, el Consorcio), conformado por las sociedades Bureau Veritas Colombia Ltda., BVQI Colombia Ltda. y Tecnicontrol S.A.S., formuló demanda1 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) y/o de reparación directa contra la Agencia Nacional de Minería (ANM) pretendiendo que estas dos entidades respondan por los perjuicios derivados de no entregar “de

manera oportuna los expedientes mineros” en virtud del contrato de prestación de servicios profesionales nº 2122051 del 18 de julio de 2012. Mediante auto del 22 de junio de 20172, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “A” admitió la demanda. Decisión que fue impugnada por la ANM3 y ratificada por el mencionado ente judicial el 23 de enero de 20184. Más adelante la demanda fue reformada el 2 de abril de 20185, modificaciones admitidas el 31 de mayo de 2018 por el Tribunal6, y con contestación por parte de la ANM7. El texto de la demanda reformada Por su parte, Fonade formuló demanda de reconvención el 15 de junio de 20188 pretendiendo la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del Consorcio. Esta fue admitida inicialmente por el Tribunal mediante auto del 11 de julio de 20189. Posteriormente, a solicitud del actor en reconvención10, las compañías aseguradoras Liberty Seguros S.A. y ACE Seguros S.A. (hoy Chubb Seguros Colombia S.A.) fueron vinculadas al proceso en providencia del 13 de septiembre de 201811, observando que estas aseguradoras también obran como demandadas en reconvención y les interesa las resultas del proceso, por ser garantes de la póliza de cumplimiento del contrato, buen manejo de anticipo, salarios y prestaciones sociales otorgada al Consorcio contratista. Mientras que Chubb contestó la demanda de reconvención12, Liberty interpuso recurso de reposición13 contra los autos del 31 de mayo de 2018 y del 13 de

septiembre de 2018 alegando que se produjo la caducidad de la demanda de reconvención formulada por Fonade, y que siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación (en particular, de la Sección Tercera - Subsección A)14 este tipo de acciones deben contar con los mismos presupuestos procesales que la acción original. Allí se expusieron, como hitos de la oportunidad para que Fonade formulase su reclamación, los siguientes: “- El contrato No. 2122051 finalizó el 30 de noviembre de 2014. - Contractualmente se tenía plazo para liquidar el contrato [bilateral y unilateralmente] hasta el 30 de julio de 2015. 1 F. 2-87, c. 2. 2 F. 92-93, c. 2. 3 F. 109-116, c. 2. 4 F. 138-139, c.2. 5 F. 143-232, c.2 6 F. 299-300, c. 2 7 F. 235-273 (contesta demanda original) y 305-347 (contesta demanda reformada), c.2 8 F. 1-84, c. 1. 9 F. 101-102, c. 1. 10 F. 111, c.1. 11 F. 112, c. 1. 12 F. 128-186, c. 1. 13 F. 188-197, c. 1. 14 Invoca las providencias adoptadas por la mencionada Subsección en los expedientes 50884, 58744, 58318, 45191, 54129. - Fonade tenía hasta el 31 de julio de 2017 para presentar el medio de control y acaecería la caducidad el 1 de agosto de 2017.

• El 2 de junio de 2016 se presentó conciliación el cual suspendió el término de caducidad. Tiempo transcurrido 10 meses. - El 10 de agosto de 2016 se declara fallida la conciliación. El término se reanuda a partir del 11 de agosto de 2016. - LA CADUCIDAD OPERÓ EL 11 DE OCTUBRE DE 2017. - La demanda de reconvención se presenta el 15 de junio de 2018, es decir, cuando ya había operado la caducidad.” 1.2. La providencia apelada Mediante auto del 14 de marzo de 201915, el Tribunal revocó las providencias impugnadas porque la formulación de la demanda de reconvención fue inoportuna en tanto la caducidad del medio de control ya había acaecido para la fecha de su presentación.

Para tal efecto, señaló que la Jurisdicción Contencioso Administrativa (JCA) sí es competente para conocer del asunto porque “si bien FONADE es una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero16, lo cierto es que el objeto del contrato de Apoyo a la Gestión No. 2122051, no guardaba relación con el giro ordinario de sus negocios…”. Por otra parte, expresó que la regla aplicable al asunto es la indicada en el ordinal v) del literal j) del artículo 164, numeral 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 - CPACA) por tratarse de un contrato sometido a liquidación. Posteriormente precisó la caducidad del medio de control teniendo en consideración estas circunstancias: “a) El plazo del contrato de Apoyo a la Gestión No. 2122051 era hasta el día 30 de

noviembre de 2014. b) Dicho contrato se debía liquidar bilateralmente dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de terminación, y unilateralmente en el término de 2 meses contados a partir del vencimiento del plazo para liquidar el contrato de común acuerdo, es decir, se tenía hasta el día 30 de julio de 2015. c) La demanda principal se presentó el día 28 de abril de 2017. d) En este orden de ideas, los dos años con los que contaba FONADE para interponer la demanda de reconvención vencían el día 31 de julio de 2017. e) Ahora bien, la reconvención se presentó el día 15 de junio de 2018, razón por la cual la Sala encuentra, que en el presente caso operó el fenómeno jurídico de la caducidad.” 1.3. El recurso de apelación 15 F. 287-289, c. ppal. 16 “Artículo 1 del DECRETO 288 DE 2004” (cita nº 9 de la providencia) Fonade impugnó la decisión antes indicada17 expresando múltiples inconformidades para obtener la revocación de la providencia que le fue adversa. El primer argumento18 presentado sostiene que, contrario a lo dicho por el a quo, el contrato objeto del litigio si pertenece al giro ordinario de los negocios de la entidad porque: “… se suscribió como contratación derivada y en cumplimiento de las obligaciones que FONADE adquirió en el marco del convenio 211045, celebrado entre FONADE y el SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO, convenio que tiene como objeto realizar por parte de FONADE la gerencia integral del proyecto de apoyo a la

fiscalización integral de los títulos mineros, tanto así que dentro del clausulado obligacional a cargo de FONADE, se encuentra, entre otros, prestar la asesoría y asistencia técnica, manejo de recursos económicos, desarrollo de actividades administrativas, técnicas, financieras para desarrollar el proyecto, adelantar todos los trámites contractuales, etc. Entonces, el contrato No. 2122051 no es una casualidad, por el contrario, es la manifestación propia de la ejecución de un convenio donde FONADE es el gerente integral del proyecto que se corresponde claramente con su objeto social, por cuanto el decreto 288 de 2004 dispone de manera expresa que FONADE en desarrollo de su objeto, podrá promover, estructurar, gerenciar, ejecutar proyectos de desarrollo financiados con fuentes nacionales o internacionales, así como prestar asistencia y asesoría técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo. Entonces fácil es concluir que el contrato No. 2122051 corresponde al giro ordinario de los negocios ya que se celebró en el marco de la gerencia y ejecución de un proyecto de desarrollo del cual es gerente integral, todo lo cual desvirtúa la conclusión a la que llegó el Tribunal en este punto.” En esa dirección, manifiesta que la demanda de reconvención sí fue interpuesta de manera oportuna teniendo en cuenta la “ley aplicable” a Fonade que, según lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación19, son las normas legales referidas a la prescripción extintiva de las acciones ordinarias (Art. 2536 del Código Civil) y no a las del CPACA. Ahora, aunque admite que en este caso, en que está involucrada una entidad

pública (la ANM) “el efecto del fuero de atracción es que la jurisdicción de lo contencioso administrativo resulta ser la competente para dirimir de fondo la controversia en que concurre una persona que está sometida al juzgamiento de la jurisdicción ordinaria”, como Fonade, esta entidad protesta que el efecto de esa figura trascienda a las reglas del procedimiento, utilizando los términos de caducidad de los medios de control del CPACA en desmedro de su derecho de acción y de acceso a la administración de justicia, debiendo ser las reglas del Código Civil las que rijan su participación en el proceso. Como argumento de cierre expone que durante el término previsto para liquidar el contrato “FONADE no tenía elemento alguno ni tenía ningún fundamento fáctico ni jurídico ni conocimiento alguno para demandar judicialmente a su contratista (…) porque FONADE siempre estuvo convencido de que los entregables entregados (sic) por el Consorcio (…) cumplían las especificaciones contractuales, al punto de que inclusive se los pagó conforme a los precios en el contrato.” En consecuencia, al desconocer el incumplimiento reclamado por medio de la demanda de 17 F. 299-310, c. ppal. 18 Para sustentarlo, cita extensos apartes de la providencia de la Sección Tercera – Subsección B de esta Corporación del 17 de junio de 2015, Rad. 50526. 19 Invoca el concepto del 9 de abril de 2013, Rad. 2135. reconvención en el período de liquidación, no puede exigirse que la caducidad del medio de control se contabilice cuando no se tenía información sobre los hechos que la motivaron.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Cuestiones preliminares: procesos judiciales relacionados con el “giro ordinario de los negocios” de las entidades financieras estatales, fuero de atracción y competencia de la JCA En el recurso, Fonade sostuvo que el contrato base del conflicto jurídico fue suscrito como desarrollo del “giro ordinario” de sus negocios y ello, en su parecer, implica que las reglas de acceso a la administración de justicia para esta entidad son diferentes a la de las entidades públicas que resuelven sus controversias con las normas del CPACA. La recurrente denunció que la escogencia hecha por el Tribunal de la “ley aplicable” al conflicto aparejó la violación de sus derechos fundamentales. Ante esta argumentación, cabe precisar que al alegar que se obra en ejercicio del “giro ordinario de los negocios” de entidades financieras estatales en el marco de un proceso judicial, más que cuestionar la ley procesal aplicable, provoca la objeción la competencia misma de la JCA para conocer del respectivo asunto. Y es que el vocablo “giro ordinario de los negocios” tratándose de las entidades financieras estatales puede referirse (1) a la determinación de del régimen jurídico de la relación sustancial de que se trate20 o (2) a una excepción a la competencia de la JCA, puntualmente en los términos del artículo 105 - numeral 1 del CPACA, siendo este último el sentido que interesa a este asunto en la etapa en que se encuentra: “ARTÍCULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los

contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.” (Se subraya). Luego, al margen de cualquier discusión conceptual sobre el significado y alcance de la expresión señalada21, para efectos procesales cuando se señala que la controversia sometida a juicio se enmarca en el “giro ordinario de los negocios” de la entidad financiera estatal respectiva lo que se persigue es enervar la competencia de la JCA para que en su lugar el proceso sea asumido por la jurisdicción ordinaria. Por ello, Fonade erra en manifestar como argumento de su impugnación contra el auto que rechazó su demanda de reconvención que el contrato sí era parte del giro ordinario de sus negocios, sin oponerse concretamente a la competencia de esta Jurisdicción. 20 Por ejemplo, la redacción original del parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 –hoy día modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007sostenía: “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas

actividades.” (Se subraya). 21 Entre otras providencias, mediante autos unitarios la Sección se ha referido al tema. Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Auto del 17 de junio de 2015. Rad. 270012333000201300210 01 (50526): Subsección C. Auto del 17 de julio de 2018. Rad. 13001-23-33-000-2016-00267-01(60563) y Subsección A. Auto del 2 de abril de 2019. Rad. 25000-23-36-000-2017-01353-01 (61186). Es más, se advierte el equívoco del recurrente cuando en su impugnación manifiesta que la JCA sí es competente en este asunto aunque por otro motivo: la participación de la ANM como demandada dentro del proceso y la aplicación consecuente del “fuero de atracción”. Bajo ese entendido, no hay razón alguna para evaluar si el contrato bajo juzgamiento surgió en el marco del “giro ordinario de los negocios” de Fonade porque de cualquier manera el litigio será resuelto por la JCA, y necesariamente dicho juzgamiento sigue los preceptos delineados por el CPACA. No en vano el inciso final del artículo 103 de dicha obra legal ordena lo siguiente: “Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.” (Se subraya) Así, sin necesidad de indagar si Fonade es un sujeto enjuiciable por la JCA ni de

averiguar si el contrato fue suscrito en virtud del giro ordinario de sus negocios, se ratifica la competencia de la JCA porque fue demandada la ANM, entidad cuyas controversias judiciales, sin importar su naturaleza, son decididas por esta Jurisdicción22, y se precisa que por este motivo la ley procesal aplicable a este proceso, como a cualquiera que se lleve ante la JCA, no es otra que el CPACA. Dicho esto, la Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en virtud del artículo 150 del CPACA23, que será resuelto por la Sala en virtud de los artículos 12524 y 243 numeral 125. 2.2. Oportunidad para presentar la demanda de reconvención En la actualidad, el artículo 177 del CPACA26 permite que el demandado formule la reconvención contra quien o quienes compongan s