CE-25000-23-36-000-2017-00776-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL ODINARIO EN TRÁMITE En el sub lite, los demandantes cuestionan el auto del 9 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá, que, en el proceso de nulidad simple (…) decretó la medida cautelar de suspensión provisional del Acuerdo 015 de 2014, que incorporó al perímetro urbano un predio rural, para el desarrollo de un proyecto de vivienda de interés social e interés prioritario. De acuerdo con las pruebas allegadas con la demanda, el Municipio de Madrid y la Fiduciaria Bogotá S.A. interpusieron el recurso de apelación contra el auto que suspendió provisionalmente los efectos del Acuerdo 015 de 2014. Entonces, es claro que, frente a la decisión judicial que aquí se cuestiona, existe un medio de defensa ordinario en curso. Siendo así, el juez de tutela no se encuentra habilitado para establecer si esa decisión judicial se encuentra o no ajustada a derecho, pues no le corresponde hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de ser resueltas por la autoridad judicial competente. Se insiste: esta acción constitucional no puede reemplazar los mecanismos ordinarios previstos en la ley para la defensa de los derechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00776-01(AC)

Actor: CLARA SOFÍA ÁLVAREZ GARCÍA Y OTROS Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE FACATATIVÁ La Sala decide la impugnación formulada por los demandantes contra la sentencia del 31 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que declaró improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela1, los señores Clara Sofía Álvarez García, Óscar Javier Ramírez Oliveros, Néstor Farid Daza Fierro, Jorge Enrique Zambrano Moreno, Flor del Carmen Castro Castro, Tatiana Carolina González Pinzón, Rosa Lilia Espitia Suárez y Andrea Camargo Rodríguez pidieron la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y a la vivienda digna, que estimaron vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá, con ocasión del auto del 9 de febrero de 2017, que decretó la suspensión provisional del Acuerdo 015 del 10 de noviembre del 2014, proferido por el Concejo de Madrid, Cundinamarca. En concreto, los demandantes formularon la siguiente pretensión: Con fundamento en los hechos relacionados, solicitud del señor juez disponer y ordenar a la parte accionada y a favor mío, lo siguiente: Tutelar el derecho fundamental a la VIVIENDA DIGNA, en consecuencia

ordenar REVOCAR la medida cautelar a fin en un término no mayor a diez días (10) se realice el procedimiento administrativo formal y la posterior entrega material y solemne de las viviendas objeto de la presente acción ubicadas en el proyecto VILLAS DE MADRID de Madrid, Cundinamarca.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, mediante Acuerdo 015 de 2014, el Concejo de Madrid, Cundinamarca, incorporó al perímetro urbano un predio rural conocido como La Granada, ubicado en la vereda Laguna Larga, para el desarrollo de un proyecto de vivienda de interés social e interés prioritario. Que, el Municipio de Madrid y la Caja de Compensación Familiar Colsubsidio suscribieron el convenio 10 del 13 de marzo de 2015, cuyo objeto consiste en la ejecución del proyecto de vivienda Villas de

Madrid. Que, mediante Resolución 0738 del 23 de diciembre de 2015, el Municipio de Madrid otorgó 504 subsidios familiares para la adquisición de vivienda nueva, en la modalidad de subsidio en especie, para el proyecto Villas de Madrid, Etapa 1. Que el proyecto cuenta con disponibilidad de servicios públicos y con un avance de obra del 97 %. 1 Mediante auto del 24 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, acumuló a este proceso las tutelas con radicados 25000-23-36-000-201700774-00, 25000-23-37-000-00687-00, 25000-23-37-000-2017-00660-00, 25000-23-41-000-201700717-00, 25000-23-42-000-2017-02243-00, 25000-23-36-000-2017-00842-00 y 25000-23-36-002017-00840-00. Que la señora Sully Lorena Vega Baltán instauró demanda de nulidad simple2 contra el Municipio de Madrid, Cundinamarca, para obtener la nulidad del Acuerdo 015 de 2014. Que, con la demanda, la actora solicitó la suspensión provisional del acto demandado. Que, mediante auto del 9 de febrero de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá decretó la suspensión provisional del Acuerdo 015 de 2014, al estimar que no existía certeza acerca de la naturaleza del predio destinado al proyecto de vivienda, pues era posible que se tratara de un bien de uso público. Que, el 15 de febrero de 2017, el Municipio de Madrid y la Fiduciaria Bogotá S.A. interpusieron recurso de apelación contra la anterior providencia, que fue concedido en el efecto devolutivo, mediante auto del 16 de marzo de 2017.

3. Argumentos de la tutela Los demandantes alegaron, en síntesis, que son beneficiarios del programa adelantado por el Municipio de Madrid, que tiene por objeto beneficiar a familias de escasos recursos económicos con viviendas de interés social e interés prioritario, construidas en el predio adicionado al perímetro urbano del Municipio, mediante el Acuerdo 015 de 2014.

Que las obras del proyecto de vivienda estaban prácticamente terminadas cuando fueron interrumpidas, como consecuencia de la suspensión provisional de ese

acto administrativo. Que, de hecho, los demandantes ya pagaron gastos de la escrituración, que estaba programada para realizarse en el mes de marzo de 2017. Se refirieron, en extenso, a los derechos fundamentales a la vivienda digna y al mínimo vital, para concluir que el auto del 9 de febrero de 2017 les ocasiona un grave perjuicio, pues les impide gozar de las residencias de las que fueron beneficiarios, por lo que deben continuar pagando arrendamiento en otros inmuebles. Que, además, no pueden pagar las cuotas de los créditos hipotecarios que suscribieron para participar en el proyecto.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 2 Radicación 25269-33-40-002-2016-00270-00.

El Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá solicitó que se declarara improcedente la tutela, con fundamento en que el auto del 9 de febrero de 2017 se ajustó a derecho, al decretar la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Que, además, contra esa providencia se interpuso el recurso de apelación, que se encuentra pendiente de ser resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

5. Intervención de terceros El Municipio de Madrid (entidad demandada en el proceso de nulidad simple), alegó que, con fundamento en el artículo 6 de la Ley 9 de 1989 y el artículo 47 de la Ley 1537 de 2012, la entidad estaba facultada para incorporar predios rurales al área urbana del municipio, para destinarlos a proyectos de vivienda, como, en efecto, lo dispuso en el Acuerdo 015 de 2014, al ordenar que se compensara el

predio destinado al proyecto de vivienda mediante otro que se destinara al uso público. Que, de acuerdo con esa normativa, el municipio inició la búsqueda de un predio con las características técnicas requeridas para efectuar la compensación ordenada en el Acuerdo 015 de 2014, para lo que obtuvo concepto de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca. Que, en efecto, el municipio elaboró un proyecto de acuerdo municipal, para «canjear» el inmueble, pero que, cuando fue enviado para sanción del alcalde, ya se había expedido el auto que decretó la suspensión provisional, objeto de tutela, por lo que no se sancionó el acto y fue objetado, por inconveniente. Que el proyecto de vivienda tiene un avance de obra del 97 %, «evidenciándose adicionalmente la tradición del inmueble, el desenglobe del terreno, adjudicación de subsidios, promesas de venta a 486 familias de Madrid, aprobación de créditos». Que, pese a lo anterior, no ha sido posible la suscripción de las escrituras ni la entrega de las viviendas a las familias beneficiadas, lo que, a su juicio, ocasiona un perjuicio irremediable que amerita la intervención del juez de tutela. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se accediera a las pretensiones de la tutela y de deje sin efectos el auto del 9 de febrero de 2017.

6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante sentencia del 31 de mayo de 2017, declaró improcedente el amparo, porque los demandantes no han agotado todos los medios de defensa contra la

providencia judicial objeto de la tutela. Sostuvo que, conforme con el artículo 223 de la Ley 1437 de 2011, los demandantes estaban facultados para intervenir, en calidad de coadyuvantes, en el proceso de nulidad simple en el que se cuestiona la legalidad del Acuerdo 015 de 2014. Que, en ese proceso, pudieron haber apelado el auto del 9 de febrero de 2017, pero que no lo hicieron así, por lo que no les está dado revivir, vía tutela, los términos para controvertir esa decisión judicial. Que, además, conforme con el artículo 235 ibídem, los demandantes pueden solicitar la modificación, levantamiento o revocatoria de la medida cautelar de suspensión provisional, decretada mediante el auto objeto de la tutela. Que, en todo caso, la providencia cuestionada está acorde con el artículo 231 ibídem, que establece que la suspensión provisional del acto administrativo tiene lugar cuando la violación alegada en la demanda «surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Que, en ese sentido, «de no suspenderse los efectos del acto administrativo demandado por la posible ocupación de espacio de uso público… y permitir que continúe el proceso de entrega de las unidades habitacionales allí construidas, pone en grave peligro… la efectividad de la sentencia».

7. Impugnación Las señoras Clara Sofía Álvarez García, Andrea Camargo Rodríguez, y Rosa Lilia Espitia Suárez impugnaron la sentencia de primera instancia. Señalaron que, al concluir que debieron intervenir en el proceso de nulidad simple, el a quo les

impuso una carga injustificada, pues, a pesar de que eran interesadas directas en el asunto, nunca fueron notificadas de la existencia del proceso. Que, en tal sentido, el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá les vulneró el derecho a la protección judicial, consagrado en el artículo 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, al no vincularlas al trámite del proceso ordinario. Que, no obstante, son madres cabeza de familia y carecen de los recursos económicos necesarios para contratar un profesional del derecho que las representen en ese trámite judicial. Que, por último, al margen de la discusión que se pueda adelantar en el proceso de nulidad, el juez de tutela debe tener en cuenta que la suspensión del proyecto de vivienda, que, además, ya está construido y solo está pendiente la entrega, lesiona gravemente el derecho a la vivienda digna de las familias de escasos recursos que fueron beneficiadas por el Municipio de Madrid.

II. CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en determinar si el fallo impugnado se ajustó a derecho al declarar improcedente la tutela, con fundamento en que los demandantes no habían agotado los medios de defensa que podían ejercer en el proceso de nulidad simple, para controvertir la providencia judicial que aquí se cuestiona.

Siendo así, la Sala pasa a verificar si la presente acción de tutela cumple el presupuesto de la subsidiariedad. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la

Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 863 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19914 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente

incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. En el sub lite, los demandantes cuestionan el auto del 9 de febrero de 2017, 3 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 4 ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será

apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…). 5 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. dictado por el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá, que, en el proceso de nulidad simple instaurado por la señora Sully Lorena Vega Baltán, decretó la medida cautelar de suspensión provisional del Acuerdo 015 de 2014, que incorporó al perímetro urbano un predio rural, para el desarrollo de un proyecto de vivienda de interés social e interés prioritario. De acuerdo con las pruebas allegadas con la demanda6, el Municipio de Madrid y la Fiduciaria Bogotá S.A. interpusieron el recurso de apelación contra el auto que suspendió provisionalmente los efectos del Acuerdo 015 de 2014. Entonces, es claro que, frente a la decisión judicial que aquí se cuestiona, existe un medio de defensa ordinario en curso. Siendo así, el juez de tutela no se encuentra habilitado para establecer si esa decisión judicial se encuentra o no ajustada a derecho, pues no le corresponde hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de ser resueltas por la autoridad judicial competente. Se insiste: esta acción constitucional no puede reemplazar los mecanismos ordinarios previstos en la ley para la defensa de los derechos. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el medio de control de simple nulidad, consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 20117, puede ser interpuesto por cualquier persona y en cualquier tiempo, pues persigue la defensa de la legalidad

del orden jurídico en abstracto. Asimismo, conforme con el artículo 223 de la Ley 1437 de 20118, en ese proceso, cualquier persona puede pedir que se le 6 Medio magnético obrante a folio 73. 7 Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. 8 Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la

audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. reconozca como coadyuvante de la parte demandante o demandada, y podrá efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda. En esas condiciones, como concluyó el a quo, los demandantes se encuentran facultados para solicitar al Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá que los tenga como coadyuvantes del Municipio de Madrid en el proceso de simple nulidad iniciado por la señora Sully Lorena Vega Baltán contra el Acuerdo 015 de

2014. Una vez se les reconozca esa calidad, podrán plantear los argumentos que estimen pertinentes para defender la presunción de legalidad de ese acto administrativo e, incluso, para obtener el levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional decretada mediante el auto del 9 de febrero de 2017, conforme con el artículo 235 de la Ley 1437 de 20119.

Ahora, si bien las demandantes manifestaron ser cabezas de familia y tener escasos recursos económicos, esas circunstancias, por sí solas, no justifican la intervención del juez de tutela en el trámite de un proceso de nulidad simple que, se repite, está en curso. Es decir, no existe razón para que el juez de tutela usurpe la competencia del juez natural, que, en segunda instancia, deberá determinar si confirma o no la suspensión provisional del Acuerdo 015 de 2014. Queda resuelto el problema jurídico: la sentencia impugnada se ajustó a derecho al declarar improcedente la tutela. Actualmente existe otro medio de defensa en

curso, esto es, el recurso de apelación contra el auto del 9 de febrero de 2017, que se encuentra pendiente de ser resuelto por el Tribunal Administrativo de El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal. 9 Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior. La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que

permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales. Cundinamarca, Sección Primera. Además, los demandantes pueden intervenir en el proceso de simple nulidad y solicitar a la autoridad judicial que modifique o revoque la suspensión provisional del acto acusado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ