CE-25000-23-36-000-2017-00824-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA – Ampara / DEBER DE LA DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL DE PRESTAR SERVICIOS DE SALUD – A favor de sus miembros / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A

LA SALUD

[El] problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 19 de mayo de 2017 se ajustó a derecho al no ordenar a la Dirección de Sanidad Naval que [preste al actor], de manera permanente, los servicios de salud necesarios para tratar los padecimientos que se originaron durante la prestación del servicio militar obligatorio. (…) La Sala advierte, entonces, que, como consecuencia de la explosión de una granada, en hechos acaecidos el 4 de diciembre de 2013, mientras prestaba el servicio militar obligatorio para la Armada Nacional, [el accionante] sufrió trauma craneoencefálico, trauma de pelvis y heridas en los miembros superiores e inferiores, que le dejaron como secuelas: trastorno mental, comportamiento asociado a deterioro cognitivo, convulsiones y cefalea. En relación con esos padecimientos, la Dirección de Sanidad Naval, al contestar la tutela, adujo que no eran susceptibles de tratamiento médico, sino únicamente de indemnización. (…) Siendo así, si bien cierto que el demandante tiene la obligación de afiliarse a una entidad promotora de salud del régimen contributivo o subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por cuanto no es miembro activo de la Armada Nacional ni tiene la calidad de pensionado, la Sala estima que la Dirección de Sanidad Naval está en la obligación de garantizarle, de

manera permanente e ininterrumpida, todos los servicios de salud necesarios para tratar las afecciones que le aquejan, esto es, las originadas en la explosión de la granada en los hechos ya mencionados. De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará el numeral primero de la parte resolutiva de la decisión impugnada, en cuanto concedió el amparo de los derechos fundamentales del demandante, pero modificará el ordinal segundo, para ordenar a la Dirección de Sanidad Naval que garantice la continuidad de los servicios de salud al [actor], dentro del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, brindándole una atención integral para el tratamiento de las patologías originadas en los hechos del 4 de diciembre de 2013.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00824-01(AC)

Actor: KEVIN SMIT GAITÁN DUARTE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL La Sala decide la impugnación interpuesta por Cafesalud EPS contra la sentencia del 19 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera, Subsección B, que decidió: PRIMERO: AMPARAR TRANSITORIAMENTE LOS DERECHOS A LA SALUD Y VIDA DE KEVIN SMIT GAITÁN DUARTE, por las razones expuestas en la

parte motiva de esta providencia, y en consecuencia.

SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD NAVAL CAPITÁN DE NAVÍO ALEJANDRO OSORIO CARRILLO, o quien haga sus veces, tome las medidas administrativas, médicas y hospitalarias a lugar, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, active dentro del subsistema de salud de las fuerzas militares al señor KEVIN SMIT GAITÁN DUARTE y garantice el acceso a la prestación de la atención médica, esto es, asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que el caso requiera y a suministrarle medicamentos y el tratamiento adecuado para su rehabilitación, con respecto a las lesiones padecidas en la prestación de su servicio como infante de marina regular, por el término de dos meses, siguientes al pago efectivo de la indemnización reconocida al accionante, mientras adelanta los trámites pertinentes a efectos de afiliarse al régimen contributivo y/subsidiado de salud.

(…)1.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1 Folios 92 y 93 (vuelto).

En ejercicio de la acción de tutela, el señor Kevin Smit Gaitán Duarte pidió la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, que estimó vulnerados por la Ministerio de Defensa, Armada Nacional, Dirección de Sanidad Naval. En concreto, formuló la siguiente pretensión: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, la integridad personal, a la salud, a la seguridad social, ORDENANDO A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DE

LA ARMADA NACIONAL ME OTORGUE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS MÉDICOS PERMANENTES, “que deberán comprender los servicios médicos asistenciales, hospitalarios, clínicos, farmacéuticos y demás que sean requeridos para tratar las secuelas sufridas en ocasión a la prestación del servicio militar obligatorio”2.

2. Hechos y argumentos de la tutela De la demanda, se destaca la siguiente información: Que Kevin Smit Gaitán Duarte prestó servicio militar obligatorio en la Armada Nacional, como Infante de Marina Regular en el Batallón de Infantería de Marina No. 40. Que, el 4 de diciembre de 2013, mientras realizaba un desplazamiento táctico en un camión, sujetos que se desplazaban en una motocicleta le arrojaron una granada de fragmentación que le causó múltiples heridas en los miembros inferiores y superiores y trauma craneoencefálico.

Que, como consecuencia de las lesiones, mediante Acta 143 del 21 de junio de 2016, la Junta Médica Laboral le dictaminó la pérdida de capacidad laboral del 41.05 %. Que, el 2 de agosto de 2016, por intermedio de apoderada, solicitó a la Dirección de Sanidad Naval la modificación del acta, para que se variara la calificación asignada a algunas patologías. Además, solicitó que le fueran otorgados de manera permanente los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos, para tratar las secuelas y afecciones adquiridas durante la 2 Folio 4. prestación del servicio militar. Que la solicitud de modificación fue remitida al Tribunal Médico Laboral, que,

mediante Acta TML17-01-056 del 27 de febrero de 2017, determinó la pérdida de capacidad laboral en el 42.05 %. En cuanto a la solicitud de prestación permanente de los servicios de salud, el tribunal lo remitió a la Armada Nacional, entidad que, según el demandante, manifestó que las únicas personas con derecho contar con los servicios médicos después de notificado el resultado de la junta médica laboral definitiva o la decisión del Tribunal Medico Laboral, son aquellos a los que se les dictamina pérdida de capacidad laboral superior al 50 %, por lo que, en su caso, no era procedente. Según afirmó el actor, actualmente padece dolores de cabeza y cadera, además de estrés, «que lo lleva a situaciones en las cuales pierde el control de sus acciones», y convulsiones, para las que depende del suministro permanente de un medicamento. Que, debido a esos padecimientos, no ha podido conseguir un empleo. Por lo anterior, solicita que se protejan los derechos fundamentales invocados.

3. Intervenciones El Director de Sanidad de la Armada Nacional alegó que Kevin Smit Gaitán Duarte no se encuentra en ninguna de las categorías consagradas en el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, para ser considerado como beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Que si bien el Tribunal Médico Laboral le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 42.05 %, eso no le otorga el derecho a la pensión de invalidez, y, por contera, a la afiliación al sistema de salud, porque el artículo 3, numeral 3.5, de la Ley 923 de

2004 y la sentencia T-798 de 2011 de la Corte Constitucional señalan que para eso se requiere un porcentaje del 50 %. Que los padecimientos que aquejan al señor Gaitán Duarte no se clasifican como patologías, sino como secuelas, por lo que, conforme con el artículo 37 del Decreto 1796 de 2000, son objeto de indemnización. Que, para el caso del actor, la indemnización que se debe reconocer es de $ 27.841.593, pero que aún no se ha proferido oficialmente la resolución que ordena el pago, debido a que la valoración del Tribunal Médico Laboral se practicó recientemente. Que, en todo caso, la entidad realizó al demandante los tratamientos integrales que requería para las lesiones que sufrió en servicio, pero que, a partir del momento en que se desvinculó de la Armada Nacional, debe adelantar las gestiones necesarias para afiliarse a una entidad promotora de salud del régimen subsidiado.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 19 de mayo de 2017, amparó transitoriamente los derechos fundamentales a la salud y a la vida de Kevin Smit Gaitán Duarte.

En concreto, señaló que se debía presumir que, al vincularse a la Armada Nacional, el actor se encontraba en buenas condiciones físicas, y que durante la prestación del servicio militar sufrió lesiones que le afectaron la salud, pero que, al retirarse del servicio, se dejaron de prestar los servicios médicos necesarios para tratar esas afecciones. Que, de la consulta del registro único de afiliados RUAF, evidenció que el actor no

se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el régimen subsidiado ni en el contributivo, y que, además, la entidad aún no le ha pagado la indemnización por pérdida de capacidad laboral a la que afirmó que el demandante tenía derecho. En consecuencia, el a quo ordenó al Director de Sanidad Naval que garantice al actor el acceso a los servicios de salud, para el tratamiento de las lesiones que sufrió durante la prestación del servicio militar obligatorio como Infante de Marina Regular, por el término de dos meses siguientes al pago efectivo de la suma reconocida como indemnización por disminución de la capacidad laboral. Que, durante ese lapso, el actor deberá adelantar los trámites necesarios para afiliarse al régimen contributivo o subsidiado de salud.

5. Impugnación Kevin Smit Gaitán Duarte impugnó la sentencia de primera instancia. Alegó que el a quo no tuvo en cuenta la gravedad de las lesiones que padeció en el servicio militar, esto es, que tiene esquirlas en la cabeza, que no pudieron ser extraídas y le causan fuertes dolores y le impiden continuar con su vida normal.

Que la Armada Nacional se limita a señalar que el actor no tiene derecho a la pensión de invalidez, pero no se detiene a analizar que ingresó al servicio militar obligatorio y gozaba de excelentes condiciones de salud, y que en la actualidad necesita medicamentos de por vida. Que la entidad ahora «lo arroja desprotegido a la vida civil», solo con una indemnización que no repara el daño, porque no le devuelve la salud de que gozaba, y porque gran parte del dinero que se le va a reconocer ya lo invirtió en los gastos necesarios para acceder al tratamiento.

Insistió en que no ha sido posible conseguir un trabajo, y señaló que el dinero de la indemnización tal vez le permita afiliarse al régimen contributivo de salud, pero solo por un tiempo, y que el régimen subsidiado no cuenta con los medicamentos y servicios específicos para tratar los padecimientos que le aquejan. Que, al afirmar que el actor no se encuentra en ninguna de las categorías que permiten acceder al Subsistema de Salud, deja de lado que las Fuerzas Militares tienen la posibilidad de mantener activo el servicio a los soldados que requieren el tratamiento de dolencias originadas en el servicio militar. Que, precisamente, él solicitó a la entidad que se le mantuviera activo para poder tratar las dolencias específicas que fueron dictaminadas por el Tribunal Médico Laboral, mas no que se le otorgara la afiliación plena.

II. CONSIDERACIONES En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 19 de mayo de 2017 se ajustó a derecho al no ordenar a la Dirección de Sanidad Naval que presente a Kevin Smit Gaitán Duarte, de manera permanente, los servicios de salud necesarios para tratar los padecimientos que se originaron durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Para resolver el problema planteado, la Sala formula las siguientes consideraciones: De entrada, la Sala debe advertir que el Sistema de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es diferente al Sistema General de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993. No obstante, ambos se fundamentan en los principios de solidaridad y de continuidad en la prestación del servicio de salud.

Conforme con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1795 de 20003, existen dos clases de afiliados al Sistema de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional: (i) La primera corresponde a los afiliados sometidos al régimen de cotización, entre los que se encuentran los miembros de la fuerza pública en servicio activo y los que gozan de asignación de retiro o pensión. (ii) La segunda corresponde a los afiliados no sometidos al régimen de cotización, entre ellos, las personas que están prestando el servicio militar obligatorio. De acuerdo con lo anterior, se presenta una regla general, que indica que las Fuerzas Militares y de Policía deben tener afiliados al sistema de seguridad social a las personas que se encuentran prestando el servicio, y que esa obligación cesa cuando la persona se desvincula de la respectiva institución. No obstante, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esa regla tiene algunas excepciones, que se originan cuando: (i) la persona adquirió una lesión o enfermedad desde antes de incorporarse a las fuerzas militares y ésta representa una amenaza cierta y actual de los derechos fundamentales, (ii) la lesión o enfermedad se produce durante la prestación del servicio, y (iii) la lesión o 3 Artículo 23. Afiliados. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización:

1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.

2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.

3. <Numeral INEXEQUIBLE>.

4. Los soldados voluntarios. 5. <Numeral INEXEQUIBLE>

6. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional.

7. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares.

8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.

9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional. b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización:

1. Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el Artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y el Artículo 94 del Decreto 1091 de 1995.

2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio. enfermedad amerita la realización de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral y el momento en que esta fue adquirida4.

En el segundo caso señalado, que es el que aquí interesa, «las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio; (ii) se generó en razón o con

ocasión del mismo; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía»5. Lo anterior tiene fundamento en el principio de continuidad en los servicios de salud, cuya finalidad consiste en que se salvaguarde la vida, la salud y la integridad de la persona que ha prestado los servicios a las Fuerzas Armadas o de Policía, aun cuando se haya desvinculado de la institución. En el sub lite, la Sala advierte que a Kevin Smit Gaitán Duarte, mediante Acta 143 del 21 de junio de 2016, la Junta Médica Laboral le dictaminó la pérdida de capacidad laboral del 41.05 %. El demandante solicitó la modificación de es dictamen y, mediante Acta TML17-01-056 del 27 de febrero de 2017, el Tribunal Médico Laboral incrementó el porcentaje al 42.05 %. En concreto, el tribunal decidió:

A. Antecedentes – Lesiones – Afectaciones – Secuelas De conformidad con lo establecido en el Artículo 15 del Decreto 1796 de 2000,

se determina:

1. Por activación de artefacto explosivo presenta Trauma craneoencefálico moderado, trauma en pelvis, heridas por esquirlas en miembros inferiores y superiores que deja como secuelas: 4 Sentencia T-516 de 2009. 5 Ibídem. a) Trastorno mental y comportamiento asociado a deterioro cognitivo, convulsión y cefalea. b) Cicatrices traumáticas descritas en miembro superior derecho y miembros inferiores. c) Limitación en los arcos de movilidad de las caderas en los grados máximos.

d) Sin patología urológica y/o testicular. (…)

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral del:

Actual: CUARENTA Y DOS PUNTO CERO CINCO POR CIENTO (42.05%)

Total: CUARENTA Y DOS PUNTO CERO CINCO POR CIENTO (42.05%)

D. Imputabilidad al servicio De conformidad con lo establecido en el Artículo 15 y 24 del Decreto 1796 de

2000, le corresponde:

1. Literal. C, Ocurrió en el servicio como consecuencia de combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tarea de mantenimiento o restablecimiento del orden público, o en conflicto internacional, según informe Administrativo por Lesiones No. 024 de fecha 05 de diciembre de 2013.

La Sala advierte, entonces, que, como consecuencia de la explosión de una granada, en hechos acaecidos el 4 de diciembre de 2013, mientras prestaba el servicio militar obligatorio para la Armada Nacional, Kevin Smit Gaitán Duarte sufrió trauma craneoencefálico, trauma de pelvis y heridas en los miembros superiores e inferiores, que le dejaron como secuelas: trastorno mental, comportamiento asociado a deterioro cognitivo, convulsiones y cefalea. En relación con esos padecimientos, la Dirección de Sanidad Naval, al contestar la tutela, adujo que no eran susceptibles de tratamiento médico, sino únicamente de indemnización. Que, de hecho, ya se había elaborado un proyecto de resolución que le reconocía la suma de $ 27.841.593, por la pérdida de capacidad laboral que

le había sido dictaminada. Siendo así, si bien cierto que el demandante tiene la obligación de afiliarse a una entidad promotora de salud del régimen contributivo o subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por cuanto no es miembro activo de la Armada Nacional ni tiene la calidad de pensionado, la Sala estima que la Dirección de Sanidad Naval está en la obligación de garantizarle, de manera permanente e ininterrumpida, todos los servicios de salud necesarios para tratar las afecciones que le aquejan, esto es, las originadas en la explosión de la granada en los hechos ya mencionados. De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará el numeral primero de la parte resolutiva de la decisión impugnada, en cuanto concedió el amparo de los derechos fundamentales del demandante, pero modificará el ordinal segundo, para ordenar a la Dirección de Sanidad Naval que garantice la continuidad de los servicios de salud al señor Gaitán Duarte, dentro del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, brindándole una atención integral para el tratamiento de las patologías originadas en los hechos del 4 de diciembre de 2013, conforme con lo dictaminado por el Tribunal Médico Laboral en el Acta TML17-01056 del 27 de febrero de 2017. Lo anterior, por lo menos hasta que el actor se recupere de esas dolencias, si es que hay lugar a eso. Es pertinente precisar que la Dirección de Sanidad Naval deberá brindar los servicios médicos a Kevin Smit Gaitán Duarte a través del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, sin que eso dé lugar a que se le imposibilite afiliarse a una EPS del régimen contributivo o subsidiado del Sistema General de

Seguridad Social en Salud, entidad a la que el actor deberá acudir para solicitar los servicios de salud que requiera por padecimientos no derivados de la prestación del servicio militar obligatorio. Es decir, el demandante podrá continuar activo en el Subsistema de Salud de la Armada Nacional, para atender las patologías asociadas a la prestación del servicio militar obligatorio, y podrá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, para que se le preste el servicio frente a padecimientos no relacionados con el servicio militar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado, el cual quedará así: SEGUNDO: Ordenar al Director de Sanidad Naval, o quien haga sus veces, que garantice la continuidad de los servicios de salud al señor Kevin Smit Gaitán Duarte, para que se le brinde la atención integral de los padecimientos originadas en los hechos del 4 de diciembre de 2013, conforme con lo dictaminado por el Tribunal Médico Laboral en el Acta TML17-01-056 del 27 de febrero de 2017, por lo menos hasta que el actor se recupere plenamente de esas dolencias, si es que hay lugar a eso.

Lo anterior, no exime al demandante de la obligación de afiliarse a una EPS del régimen contributivo o subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entidad a la que deberá acudir para solicitar los servicios de salud que requiera por padecimientos no derivados de la prestación del servicio militar obligatorio.

2. Confirmar el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo impugnado, por las razones expuestas.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito.

4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ