CE-25000-23-36-000-2017-00918-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Por incumplimiento del requisito de subsidiariedad La Sala coincide con el a quo en que la tutela no es el mecanismo para cuestionar la legalidad del acto administrativo que dispuso el retiro del Ejército Nacional, toda vez que para tal fin está previsto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con el artículo 138 del CPACA. (…) Como se sabe, la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. (…) En esas condiciones, es evidente que la pretensión de reintegro al Ejército Nacional no puede examinarse en sede de tutela, pues el demandante debió interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo judicial para cuestionar la legalidad del acto que lo retiró del servicio y obtener el restablecimiento del derecho subjetivo afectado o la reparación del daño causado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00918-01(AC)

Actor: OSCAR HERNÁN MADRIGAL BOCANEGRA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por Oscar Hernán Madrigal Bocanegra contra la sentencia del 1º de junio de 20171, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que resolvió: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud de Oscar Hernán Madrigal Bocanegra, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

En consecuencia, SEGUNDO: ORDENAR al Ejército Nacional, a través de la Dirección de Sanidad, en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión: i) proceda a suministrar los servicios médicos al accionante para tratar las afecciones que sufrió por causa y con ocasión del servicio; y a través de la Dirección de Personal, o de la división militar correspondiente, examinar su posibilidad de reintegro a la Institución Castrense en operaciones administrativas, en un plazo máximo de 1 Folios 79 a 85 del expediente de tutela. treinta (30) días.

TERCERO: ORDENAR a la parte accionada que una vez dé cumplimiento a lo dispuesto en los numerales anteriores, acrediten con prueba idónea tal circunstancia ante esta Corporación.

CUARTO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela en lo relacionado con lo demás pretensiones de la acción2.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Oscar Hernán Madrigal Bocanegra, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que estimó vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social, a la salud, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1-. Que se revoque y deje sin efectos la resolución No. 1308 de fecha 10 de marzo de dos mil diecisiete (2017) proferida por el por (sic) señor Comandante de personal del Ejército Nacional, en el entendido de reintegrar al servicio de las fuerzas armadas (Ejército) al señor MADRIGAL BOCANEGRA OSCAR HERNÁN. 2.-. Una vez producido el nuevo acto administrativo de reintegro del señor MADRIGAL BOCANEGRA OSCAR HERNÁN al Ejército Nacional se ordene la reubicación en labores administrativas, logísticas o de instrucción previa capacitación del actor para ejercer estos cargos a fin de cumplir con los preceptos constitucionales de estabilidad laboral reforzada por tratarse de una persona con discapacidad laboral encontrándose en debilidad manifiesta. 3.-. Que se ordene a la Dirección de Sanidad Militar y/o Tribunal Administrativo de Revisión Militar y de Policía realizar una nueva valoración médica para que con criterio objetivo y científico se determine con exactitud si el encartado es apto o no para desempeñar actividades diferentes a las operativas y se le valoren las afecciones que no fueron calificadas y se le

continúe con el tratamiento médico correspondiente y así se de una nueva valoración y calificación de capacidad laboral del actor y se determine definitivamente que cargo administrativo debe de desempeñar. 4-. Que se le reconozcan todas las prestaciones sociales a que tiene derecho en salud, pensión y riesgos profesionales durante el tiempo que estuvo desvinculado de la institución hasta el momento de su reintegro. 5.- De ser necesario se oficie a las entidades demandadas para que con destino al proceso remitan una certificación en la cual consten todos los cursos, diplomados y capacitaciones realizados estando vinculado a la Institución. Igualmente, para que certifiquen sobre las funciones 2 Folios 79 a 85 del expediente de tutela. desarrolladas por el actor en el Ejército Nacional con anterioridad y posterioridad a la fecha del accidente, para determinar las labores de carácter operativo que desempeñaba desde que se producen las lesiones hasta el retiro de la entidad castrense. 6.- Que se le siga prestando el servicio médico correspondiente a él y su núcleo familiar esposa e hijo a fin de continuar con el tratamiento médico ordenado y se ordena a la accionada dar las citas médicas correspondientes al actor3.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que el señor Oscar Hernán Madrigal Bocanegra perteneció al Ejército Nacional por el término de doce años.

Que, a partir del año 2013, el actor sufrió quebrantos de salud y se le diagnosticó un dolor lumbar permanente. Que, el 11 de abril de 2016, la Junta Médico Laboral concluyó que el señor Madrigal Bocanegra tenía una disminución de la capacidad laboral del 12%, con

una incapacidad permanente parcial. Por tanto, fue declarado no apto para la actividad militar, sin recomendación de reubicación laboral. Además, la enfermedad fue clasificada como de origen profesional. Que, inconforme con la anterior decisión, el actor, el 1° de agosto de 2016, solicitó al Ejército Nacional que convocara al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para que definiera su situación médico laboral. Que, el 1° de febrero de 2017, el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar confirmó el dictamen de la Junta Médico Laboral. Que, el 10 de marzo de 2017, mediante orden administrativa de personal No. 1308, el Comando de Personal del Ejército Nacional retiró al demandante del servicio activo, en forma temporal con pase a la reserva, por disminución de la capacidad psicofísica.

3. Argumentos de la tutela 3 Folios 26 y 27 del expediente.

El señor Oscar Hernán Madrigal Bocanegra alegó que el Ejército Nacional vulneró los derechos invocados, al retirarlo del servicio y no disponer su reubicación, pues omitió tener en cuenta que está capacitado para adelantar labores administrativas, de carácter logístico o de instrucción. Que, al ser retirado de las filas del Ejército Nacional, se le causó un perjuicio irremediable, pues su familia depende económicamente de él. Que, de hecho, su esposa se encuentra en estado de embarazo y fue desafiliada del sistema de salud de las fuerzas militares. A juicio del actor, la tutela es el mecanismo adecuado para solicitar la reubicación

laboral, pues, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional4, los mecanismos de defensa ordinarios no resultan idóneos cuando exista una condición de debilidad manifiesta y en esos casos se hace necesaria la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales vulnerados. Por último, manifestó que el Estado está en la obligación de proteger a la población en situación de discapacidad, porque así se eliminan las barreras a la integración social y se permite el acceso a los diferentes servicios, tales como salud y educación, así como al ingreso y la permanencia en el empleo.

4. Intervenciones 4.1. Dirección de Personal del Ejército Nacional El Director de Personal del Ejército Nacional se opuso a la tutela pedida. En concreto, explicó: que el señor Madrigal Bocanegra puede ejercer la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el acto que lo retiró del servicio.

Que, además, la tutela no procede como mecanismo transitorio puesto que el actor no está expuesto a un perjuicio irremediable. 4.2. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional El auto admisorio de la acción de tutela fue notificado a la entidad5. Sin embargo, la entidad no allegó informe. 4 Sentencia T-382 del 13 de junio de 2014. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T-081 de 14 de febrero de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Folio 74 del expediente de tutela.

5. La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por

sentencia del 1º de junio de 2017, tuteló el derecho fundamental de salud de Oscar Hernán Madrigal Bocanegra. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo, suministrara los servicios médicos al actor. Que, adicionalmente en el plazo de 30 días, examinara la posibilidad de reintegro a la institución castrense en operaciones administrativas. No obstante, declaró improcedente la tutela frente a la pretensión de reintegro al Ejército Nacional. El tribunal concluyó que el señor Oscar Hernán Madrigal Bocanegra cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que fijaron el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, sin derecho a reintegro, y contra la orden administrativa de personal No. 1308 del 10 de marzo de 2017, que lo retiró del Ejército Nacional. Que la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, habida cuenta que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. A pesar de lo anterior, el a quo estimó que el señor Oscar Hernán Madrigal Bocanegra tenía derecho a que el Ejército Nacional continuara prestando el servicio de salud, habida cuenta de que tiene pérdida la capacidad laboral del 12.0 %, y la afección que padece fue catalogada como de origen profesional. Finalmente, el a quo señaló que en el Acta de Junta Médico Laboral se conceptuó sobre la imposibilidad de reubicación laboral del actor por falta de aptitudes y destrezas. Sin embargo, el tribunal encontró que el señor Madrigal Bocanegra

aportó diferentes certificaciones que permiten concluir que se encuentra capacitado para desempeñar labores en el área administrativa, por lo que encontró procedente que la Dirección de Sanidad de Personal del Ejército Nacional valorara nuevamente la situación del demandante para definir si es posible el reintegro.

6. Impugnación El señor Oscar Hernán Madrigal Bocanegra impugnó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en concreto, alegó que era procedente el reintegro porque está expuesto a un perjuicio irremediable pues él y su núcleo familiar se encuentran en un estado de debilidad manifiesta. Que ese estado de indefensión desvirtúa la idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar los dictámenes médico laborales y el acto de retiro.

II. CONSIDERACIONES En términos de la impugnación, a la Sala le corresponde decidir si, por vía de tutela, es posible el reintegro del señor Oscar Hernán Madrigal Bocanegra al Ejército Nacional, por encontrarse en un estado de debilidad manifiesta, debido a la enfermedad de origen profesional que adquirió estando al servicio de dicha institución. Conviene aclarar que la Sala no se referirá al amparo concedido por el a quo, respecto de la atención médica, pues dicho aspecto no fue cuestionado por el demandante.

La Sala coincide con el a quo en que la tutela no es el mecanismo para cuestionar la legalidad del acto administrativo que dispuso el retiro del Ejército Nacional, toda vez que para tal fin está previsto el medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho, conforme con el artículo 138 del CPACA. Como se sabe, la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 866 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19917 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó8: “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de

tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 6 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 7 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra

el solicitante. (…).” 8 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. En esas condiciones, es evidente que la pretensión de reintegro al Ejército Nacional no puede examinarse en sede de tutela, pues el demandante debió interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo judicial para cuestionar la legalidad del acto que lo retiró del servicio y obtener el restablecimiento del derecho subjetivo afectado o la reparación del daño causado. Adicionalmente, en el proceso ordinario (en el que incluso puede pedir medidas cautelares, conforme con los artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011). De hecho, la Sala Plena del Consejo de Estado ha señalado que las medidas cautelares de los procesos contencioso administrativos se crearon para justamente ampliar los poderes del juez administrativo, garantizar la tutela judicial efectiva y evitar que se cause un perjuicio irremediable. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de esta Corporación estimó: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo

ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo9. Ahora, la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues, a simple vista, la Sala no advierte que el retiro del servicio cause un perjuicio irremediable. A pesar de que el demandante alude a la difícil situación económica que padece, lo cierto es que esa es la consecuencia natural que genera el retiro del servicio del Ejército Nacional, pero no puede asimilarse al perjuicio irremediable que justifique la intervención urgente e impostergable del juez de tutela. El perjuicio irremediable que justifica la procedencia excepcional de la acción de tutela no puede examinarse simplemente desde las consecuencias desfavorables, adversas, perjudiciales o dañinas que genera el acto administrativo de retiro del 9 Consejo de Estado, Sala Plena. Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. servicio, pues, se repite, es normal que la expedición de ese tipo de actos impidan que la persona deje de percibir ingresos económicos y eso, sin duda, afecta su situación económica. El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza de derechos fundamentales, riesgo de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación autentica, esto es, diferente a la mera indemnización de perjuicios. Entonces, los problemas económicos que debe enfrentar el demandante a raíz del retiro no constituyen una especie de perjuicio irremediable.

Respecto de la situación de indefensión en que se encuentra por la pérdida de capacidad laboral, baste decir que la sentencia impugnada concedió la protección para que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional continuara prestando el servicio de salud que requiere para la atención de la enfermedad de origen profesional que adquirió estando en el servicio. Es más, la sentencia impugnada también ordenó que la Dirección de Personal del Ejército examinara la posibilidad de reintegrar al señor Madrigal Bocanegra a labores administrativas, que pueda cumplir según la disminución de la capacidad médico laboral, que ya fue dictaminada. Como esos dos aspectos no fueron objeto de impugnación, la autoridad demandada está obligada a cumplir lo ordenado por la sentencia del 1° de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. De modo que, a juicio de la Sala, la situación de discapacidad del demandante tampoco habilita la procedencia excepcional de tutela frente al acto que lo retiró del servicio. Entonces, se impone confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ