CE-25000-23-36-000-2017-00936-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y

SUBJETIVO / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA - Confirma sanción

[L]a sentencia de tutela ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional activar el usuario del [accionante], dentro del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, en caso de estar desafiliado, para brindarle la atención médica que requiera para el tratamiento de las lesiones padecidas mientras estuvo vinculado al Ejército Nacional, hasta que se le practique junta médico laboral, que determine la pérdida de capacidad laboral, y la procedencia de prestaciones económicas. Además, ordenó la práctica de los exámenes de testosterona total, ultratomografía testicular con traductor de 7 MHZ, con el objeto de determinar las patologías que adquirió durante el servicio (…) A pesar de lo anterior, en el expediente no hay prueba de las acciones adelantadas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, circunstancia que, justamente, obligó al demandante a promover el incidente de desacato, que culminó con la sanción objeto de consulta. Lo anterior denota la conducta negligente del funcionario para dar cumplimiento a la sentencia de tutela. De modo que, para la Sala, están probados el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela) y el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir), lo que impone confirmar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la providencia del 28 de julio de 2017, pues sigue sin ser acatada la

sentencia de tutela del 2 de junio de 2017, circunstancia que, sin duda, sigue afectando los derechos fundamentales del [accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00936-01(AC)A

Actor: ELIÉCER PEÑA PARDO Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la consulta de la providencia del 28 de julio de 2017, proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que resolvió: PRIMERO: DECLARAR en desacato del fallo del 2 de junio de 2017 al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, o quien haga sus veces, y en consecuencia IMPONERLE como sanción a dicho funcionario una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por incumplimiento de la orden de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La anterior multa deberá ser pagada por el sancionado dentro de las 48 horas siguientes a la ejecutoria de esta providencia a favor de la NaciónConsejo Superior de la Judicatura en el Banco Agrario cuenta DTM MULTAS Y

CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0070-000030-04.

TERCERO: Se le advierte al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que la imposición de esta sanción no la releva del deber de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por esta corporación el 2 de junio de 2017, esto es, brindar activar al usuario dentro del subsistema de salud de las fuerzas militares CENAF, en caso de estar desafiliado, y en consecuencia darle acceso a la prestación de la atención médica requerida y la asistencia médica necesaria, así como atención quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica, hasta lograr la recuperación física que el caso requiera y a suministrarle el tratamiento adecuado para su rehabilitación, con respecto a las lesiones padecidas en la prestación de su servicio, así como también que tome las medidas administrativas a lugar, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, se ordene la práctica de los conceptos médicos necesarios en especial el examen de testosterona total, ultratomografía testicular con traductor de 7 MHZ.

(…)1.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que el señor Eliécer Peña Pardo formuló acción de tutela contra la Dirección Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que se le protegieran los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al debido proceso, que estimó vulnerados, al no autorizar la realización de los exámenes médicos que requiere para determinar la pérdida de capacidad laboral. 1 Folio 42.

Que, mediante sentencia del 2 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, resolvió: PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida en conexidad con la salud, a la seguridad social, del señor ELIÉCER PEÑA PARDO en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en coordinación con el señor Teniente Coronel ENRIQUE ALFONSO ÁLVAREZ HERNÁNDEZ, en su calidad de Jefe de Sección de Medicina Laboral o a quien haga sus veces, tomen las medidas administrativas, médicas y hospitalarias a lugar, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, se le preste la atención médica requerida al señor JORGE ELIÉCER PEÑA PARDO, esto es, activar al usuario dentro del subsistema de salud de las fuerzas militares CENAF, en caso de estar desafiliado, y en consecuencia darle acceso a la prestación de la atención médica requerida y la asistencia médica necesaria, así como atención quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica, hasta lograr la recuperación física que el caso requiera y a suministrarle el tratamiento adecuado para su rehabilitación, con respecto a las lesiones padecidas en la prestación de su servicio, hasta tanto se le practique junta médico laboral, que determine su pérdida de capacidad laboral, y la procedencia de prestaciones económicas.

Igualmente, se ORDENA al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que tome

las medidas administrativas a lugar, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, se ordene la práctica de los conceptos médicos necesarios en especial el examen de testosterona total, ultratomografía testicular con traductor de 7 MHZ al señor JORGE ELIÉCER PEÑA, para que determinen las patologías adquiridas en el Ejército Nacional. Para tal efecto, el señor JORGE ELIÉCER PEÑA tendrá la carga de asistir a la fecha y hora fijada para la práctica de los mismos, so pena de que se entienda que no le asiste interés y que cesen los efectos de la presente orden de tutela por lo cual, una vez se efectúen exámenes de retiro, en el término de tres (3) días siguientes, el Director de Sanidad del Ejército, debe proceder a fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral al accionante. (…)2. La sentencia de primera instancia no fue impugnada.

2. El incidente de desacato El 28 de junio de 2017, Eliércer Peña Pardo presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, no ha dado cumplimiento a la sentencia del 2 de junio de 2017.

Mediante auto del 7 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, ordenó requerir al comandante del Ejército Nacional para que, en su calidad de superior del director de Sanidad del Ejército Nacional, le ordene cumplir con la orden de tutela (folio 16). Dicho auto fue

notificado mediante correo electrónico del 10 de julio de 2017 (folios 27-30). El requerimiento no fue atendido. Que, por auto del 17 de julio de 2017, la autoridad judicial corrió traslado del incidente de desacato y notificó personalmente al director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante correo electrónico del 19 de julio de 2017 (folios 34-36).

3. La respuesta del incidente de desacato El director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio, a pesar de que fue notificado del incidente de desacato3.

4. La decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante providencia del 28 de julio de 2017, sostuvo que, a pesar de que transcurrió más de un mes desde que la autoridad judicial requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, para que se pronunciara acerca del cumplimiento del fallo, éste guardó silencio.

Por lo tanto, concluyó que no se había dado cumplimiento a la sentencia del 2 de 2 Folios 11 y 12. 3 Folios 29 y 35. junio de 2017, sin justificación alguna, y, en consecuencia, sancionó al funcionario con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

5. De la oposición a la sanción El director de Sanidad del Ejército Nacional fue notificado de la sanción impuesta mediante la providencia del 28 de julio de 2017. Sin embargo, guardó silencio

(folios 43-47).

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato

El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo4 y el desacato5. 4 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la

competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 5 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa6. El desacato por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto La Sala anticipa que confirmará la sanción impuesta, dado que el director de Sanidad del Ejército Nacional no ha cumplido la sentencia del 2 de junio de 2017,

dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. En efecto, la sentencia de tutela ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional activar el usuario del señor Jorge Eliécer Peña Pardo, dentro del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, en caso de estar desafiliado, para brindarle la atención médica que requiera para el tratamiento de las lesiones padecidas mientras estuvo vinculado al Ejército Nacional, hasta que se le practique junta médico laboral, que determine la pérdida de capacidad laboral, y la procedencia de prestaciones económicas. Además, ordenó la práctica de los exámenes de testosterona total, ultratomografía testicular con traductor de 7 MHZ, con el objeto de determinar las patologías que adquirió durante el servicio. Para iniciar las labores orientadas al cumplimiento de esa orden, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, concedió el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo. A pesar de lo anterior, en el expediente no hay prueba de las acciones adelantadas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, circunstancia que, 6 Sentencia C - 367 de 2014 «(…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia». justamente, obligó al demandante a promover el incidente de desacato, que culminó con la sanción objeto de consulta. Lo anterior denota la conducta negligente del funcionario para dar cumplimiento a la sentencia de tutela. De modo que, para la Sala, están probados el elemento

objetivo (incumplimiento de la orden de tutela) y el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir), lo que impone confirmar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la providencia del 28 de julio de 2017, pues sigue sin ser acatada la sentencia de tutela del 2 de junio de 2017, circunstancia que, sin duda, sigue afectando los derechos fundamentales del señor Eliécer Peña Pardo. En consecuencia, se revocará la providencia consultada.

III. RESUELVE

1. Confirmar la providencia del 28 de julio de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

2. Ordenar el cumplimiento inmediato de la sentencia del 2 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,

Subsección B.

3. Remitir copia de esta providencia al director de Sanidad Militar, pues es el superior jerárquico del sancionado, para lo de su cargo, conforme con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito.

5. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ