CE-25000-23-36-000-2017-01045-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara los derechos al debido proceso, a la igualdad y acceso a cargos públicos / DERECHO AL ACCESO A CARGOS PÚBLICOSVulnerado al no realizar el nombramiento de la accionante quien superó satisfactoriamente las etapas del concurso producto de la Convocatoria 015 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación Si bien es cierto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 120 del Decreto Ley 020 de 2014, esa disposición no rige para los concursos que estaban en marcha al momento de su expedición, como el que nos ocupa, la Sala considera que como el legislador -así sea en forma posteriorha considerado que veinte (20) días es un término razonable para que se produzcan nombramientos en periodo de prueba al interior de la entidad demandada, mal podría esa misma entidad, alegar razones de traumatismos o trámites internos, para no realizar los nombramientos en ese preciso término, el que se ha considerado por el legislador, como suficiente para ese efecto. Por lo tanto le corresponde a la Sala, garantizar el derecho de acceso a los cargos públicos de la accionante, por haber superado satisfactoriamente todas las etapas de la convocatoria y haber ocupado un lugar favorable dentro de las listas de elegibles, dado que en el transcurso de más de un año no se había satisfecho siquiera la mitad de las listas de elegibles conformadas para la provisión de tales cargos. Con fundamento en lo anterior, forzoso es concluir que el acceso a cargos públicos de la [accionante] está siendo realmente amenazado con el actuar poco diligente y moroso por parte de la Fiscalía General de la Nación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 253 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008 - ARTÍCULO 1 / ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011 - ARTÍCULO 1 / LEY 1654 DE 2013 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 020 DE 2014 - ARTÍCULO 40 / DECRETO 020 DE 2014 - ARTÍCULO 120 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 / LEY 938 DE 2004ARTÍCULO 60 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 62 / LEY 938 DE 2004ARTÍCULO 66 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 77 NUMERAL 14 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008, ver: Corte Constitucional, sentencia de 27 de agosto de 2009, exp. C-588, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sobre la declaratoria de inexequibilidad del acto legislativo 04 de 2011, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de marzo de 2012, exp. C-249, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

En cuanto al criterio que debe adoptar la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para conformar los registros de elegibles, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de diciembre de 2013, exp. 11001-03-06-000-2013-0038700(2158), C.P. Augusto Hernández Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01045-01(AC)

Actor: NELLY SUÁREZ BERNAL Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala, la impugnación presentada por la entidad accionada contra la sentencia de 22 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos de la accionante.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas, así como la garantía de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, presentada por la señora NELLY SUÁREZ BERNAL, se fundamenta en los siguientes:

1. HECHOS 1.1. La señora NELLY SUÁREZ BERNAL participó en el concurso de méritos del

área administrativa adelantado por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, específicamente concursó en la Convocatoria 015 de 2008, para el cargo de auxiliar II, grupo 1. 1.2. Superó cada etapa del concurso, lo que la llevó a ocupar el puesto 26 de 42

cargos ofertados. 1.3. No obstante lo anterior, su nombramiento en periodo de prueba no ha sido realizado pese a ocupar un lugar favorable dentro de la lista de elegibles de la referida convocatoria, situación que vulnera sus derechos fundamentales. 1.4. De igual manera, señaló que en reiteradas oportunidades se ha comunicado con la Fiscalía General de la Nación para solicitar información respecto de la demora con su nombramiento, a lo que la entidad ha respondido que cuenta con el término de 2 años para realizar los nombramientos.

2. PRETENSIONES La señora NELLY SUÁREZ BERNAL solicitó lo siguiente: “PRIMERO. Que se restablezcan los derechos fundamentales A LA IGUALDAD,

TRABAJO, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES

PÚBLICAS, ASÍ COMO A LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA

FE Y SEGURIDAD JURÍDICA Y LOS QUE EL DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U (SIC) AMENAZADOS, de NELLY SUAREZ BERNAL identificada con cédula de ciudadanía No. 51.911.002 y se ordene de manera inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para el siguiente empleo en el Caso eventual que los primeros concursantes de los registros de elegibles no hayan aceptado alguno de los siguientes cargos: CONVOCATORIA No. 015-2008 Inscripción No. 90227 Cargo: Auxiliar II Grupo 1, Puesto: 26 para 42 cargos ofertados; lo anterior En un término No superior a

48 horas Por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó y actualmente encontrarse en un lugar favorable para su nombramiento en periodo de prueba en el mismo.

SEGUNDO: ORDENAR A LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y A SU

COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA deberá rendirse un informe escrito a este Despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo.” (fol. 32)

3. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 9 de junio de 2017 (fol. 207), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Fiscal General de la Nación, en su calidad de

Presidente de la Comisión de la Carrera Especial de la misma entidad, a fin de que en el término de dos (2) días ejerciera su derecho de defensa y rindiera el correspondiente informe sobre la solicitud de tutela. De igual manera, ordenó a la accionada publicar la providencia en la página web de la entidad para que los terceros interesados en el presente asunto pudieran intervenir dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación del auto.

4. INFORMES La Fiscalía General de la Nación, a través de su Directora Jurídica, rindió informe y manifestó que debe negarse la presente acción constitucional, toda vez que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante.

Lo anterior, porque según la información suministrada por la Subdirección de Talento Humano de la entidad, la accionante ocupó el puesto 27 de 42 cargos

ofertados dentro de la Convocatoria 015 de 2008, para el empleo denominado auxiliar II, grupo 1, respecto del cual a la fecha se han realizado 43 nombramientos en periodo de prueba, 15 se han posesionado, 7 fueron revocados por no aceptación y/o imposibilidad de ubicación y 21 se encuentran en términos de aceptación y/o posesión. Adicionalmente, señaló que dentro de los 43 nombramientos realizados en la Convocatoria 015 de 2008, no se ha efectuado el de la señora NELLY SUÁREZ BERNAL toda vez que la reclasificación fue posterior a la expedición de los mismos. De igual manera, indicó que ha adelantado el concurso de méritos de 2008 y los nombramientos derivados del mismo, de acuerdo con una estricta metodología que busca desarrollar los procesos en un plazo razonable y oportuno, en el que se respeten los derechos fundamentales de los concursantes y de quienes con ocasión de las convocatorias serán removidos de sus cargos en provisionalidad. Asimismo, señaló que proceder al nombramiento inmediato de la accionante es materialmente imposible y generaría mayores traumatismos debido a la complejidad del proceso administrativo de nombramiento que implica la desvinculación de funcionarios en provisionalidad, verificar que no sean sujetos de especial protección y realizar un estudio de seguridad, con lo que además se vulneraría el derecho a la igualdad de los demás integrantes de la lista de elegibles que anteceden a la accionante y que aún no han sido nombrados. Agregó, que de conformidad con la normatividad del concurso la entidad cuenta con el término de dos años para llevar a cabo los nombramientos en cada

convocatoria.

5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia de 22 de junio de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos de la accionante, y en consecuencia dispuso: “SEGUNDO: Ordenar al Fiscal General de la Nación, Dr. Néstor Humberto Martínez Neira que agote el trámite para determinar y nombrar, si corresponde, a la señora Nelly Suarez Bernal conforme a su puesto dentro de la última reclasificación de lista definitiva de elegibles, dentro del concurso No. 015 de 2008, para el cargo de Auxiliar II, Grupo 1.” (fol. 225 vto.) Para arribar a tal decisión consideró que de conformidad con el informe rendido por la entidad, se tiene que la accionante se encuentra en la lista de elegibles ocupando el puesto 27 de 42 cargos ofertados, y la accionada manifiesta que no puede proceder a su nombramiento dado que le anteceden 26 personas en posición más favorable, argumento que el a quo no encontró admisible comoquiera que de los 42 cargos ofertados para el empleo de auxiliar II, grupo 1, de la Convocatoria 015 de 2008, se realizaron 43 nombramientos, 15 con posesión, 21 en término para aceptación o posesión y 7 fueron revocados. Lo que significa que la entidad actualmente cuenta con 6 puestos para proceder a realizar los nombramientos conforme a la reclasificación que modificó la lista de elegibles de los cargos que aún quedan vacantes hasta su agotamiento.

6. LA IMPUGNACIÓN

La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación presentó escrito1 en el que solicitó se revoque la sentencia proferida por el Tribunal, al efecto reiteró los argumentos expuestos en la contestación de tutela y agregó, que no existe vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, ello en razón a que la entidad aún se encuentra en término para llevar a cabo su nombramiento. Asimismo, manifestó que se encuentra adelantando todos los nombramientos de la Convocatoria 015 de 2008, Grupo 1, por lo que a la fecha se han realizado 43 nombramientos en periodo de prueba, sin que se haya realizado el de la señora NELLY SUÁREZ BERNAL, por cuanto su reclasificación fue posterior a los mismos. 1 Fols. 228 a 230.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo proferido por el Tribunal, dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección a determinar si la Fiscalía General de la Nación ocasionó alguna vulneración iusfundamental a la accionante, quien no ha sido nombrada en periodo de prueba a pesar de haber ocupado un lugar favorable en la lista de elegibles publicada dentro de la Convocatoria 015 de 2008, para el cargo de auxiliar II, grupo 1.

3. Fundamentos de la decisión 3.1 Marco constitucional y legal de la Convocatoria 002 de 2008 de la

Fiscalía General de la Nación

El artículo 253 de la Constitución Política, asignó al legislador la facultad para determinar, entre otros asuntos, lo relativo al ingreso por carrera y al retiro del servicio de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, de modo que en ejercicio de tal atribución el legislador profirió la Ley 938 de 2004 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. En virtud de lo anterior, mediante las Convocatorias 01 a 015 de 2008, la Fiscalía General de la Nación dio inicio al concurso de méritos para proveer 1716 cargos del área administrativa y financiera. Dentro de éstas se encuentra la Convocatoria No. 015 de 2008, a través de la cual se buscó conformar la lista de elegibles para el cargo de auxiliar II, grupo 1, en la que participó la accionante, como coinciden las partes en señalar. Ahora bien, la citada convocatoria, se vio afectada por la expedición de los Actos Legislativos No. 01 de 20082 y No. 04 de 20113, cuyos beneficiarios eran los servidores públicos provisionales y sus posteriores declaratorias de inexequibilidad4. Posteriormente, en atención a la consulta realizada por la Comisión de carrera de la FGN, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación emitió el 2 “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, cuyo artículo 1 es del siguiente tenor: «Artículo 1. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: ‘Parágrafo transitorio. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del

presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular». (Publicado en el Diario Oficial No. 47.214 de 26 de diciembre de 2008).

3 «ARTÍCULO 1. Adiciónese un artículo transitorio a la Constitución Política, así: Artículo transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se calificará de la siguiente manera: 5 o más años de servicio 70 puntos La experiencia homologada, no se tendrá en cuenta para la prueba de análisis de antecedentes. Los estudios adicionales, a los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgarán un puntaje así: 1. Título de especialización 3 puntos //2. Título de maestría 6 puntos//3. Título de doctorado 10 puntos. Para el nivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se tomarán por las horas totales debidamente certificadas así:

1. De 50 a 100 horas 3 puntos //2. De 101 a 150 horas 6 puntos //3. De 151 o más horas 10 puntos Los puntajes reconocidos por calidades académicas, no serán acumulables entre sí.

Agotada esta etapa de homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, el análisis comportamental, lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y su ubicación en la lista de elegibles. Para que opere esta homologación, el servidor público debe haber estado ejerciendo el empleo en

provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo concurso. La Comisión Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en otros sistemas de carrera expedirán los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el Concepto No. 2158 de 10 de diciembre de 20135, con ponencia del Consejero Dr. Augusto Hernández Becerra, en la que se señaló:

“III. LA SALA RESPONDE:

1. “Criterio que debe adoptar la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para conformar los registros definitivos de elegibles, en el sentido de definir si se elaboran en consideración al ‘Grupo’ conforme a la disciplina académica del aspirante o si, además del grupo, debe tenerse en cuenta el ‘Área’ registrada por los aspirantes al momento de la inscripción”.

Deben seguirse de manera estricta las bases del concurso que sirvieron para hacer las convocatorias 01 a 015 de 2008, donde se señala que para la conformación del registro de elegibles solo se consideraría el grupo para el cual se inscribió el aspirante. 2. “Mecanismo o dispositivo que debe adoptar la Fiscalía para no lesionar los derechos de los servidores en condición especial de vulnerabilidad que ocupan cargos en provisionalidad que deben ser provistos con los aspirantes ubicados en el primer lugar del registro definitivo de elegibles”. Los aspirantes que ocupan el primer lugar en la lista de elegibles tienen el derecho adquirido a ser nombrados en el cargo correspondiente. Si alguno de estos cargos está siendo ocupado por un servidor provisional en condición especial de vulnerabilidad, la

Fiscalía General de la Nación deberá desvincularlo mediante acto administrativo motivado y, de ser posible, nombrarlo de manera provisional en un cargo vacante de la misma jerarquía del que venía ocupando, mientras se realiza el concurso correspondiente a ese cargo. 3. “Viabilidad de proveer los cargos convocados en las Áreas en que las necesidades actuales de la entidad los requieren, sin disminuir el número de plazas convocado en cada uno de los Grupos pero con una distribución diferente por dependencia.” La provisión de los cargos en áreas diferentes a las establecidas en la convocatoria desconocería las reglas del concurso y, por ende, violaría claros mandatos constitucionales según se expuso en las consideraciones de este concepto. Remítase a la señora directora del Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Secretaría Jurídica de Presidencia de la República.” La Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación decidió acoger el mencionado concepto respecto de la forma de conformación del registro definitivo de elegibles de concurso en mención, reanudándolo a través del Acuerdo 001 de 13 de enero de 20156. presente acto legislativo. Para los empleados que se encuentren inscritos en carrera administrativa y que a la fecha estén ocupando en encargo por más de tres (3) años de manera ininterrumpida un cargo que se encuentre vacante definitivamente, y que hayan obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año, al momento de realizar los concursos respetivos se le calificará con la misma tabla establecida en el presente artículo transitorio. Quedan exceptuados los procesos de selección para jueces y magistrados que se surtan en

desarrollo del numeral 1 del artículo 256 de la Constitución Política, relativo a la carrera judicial y docentes y directivos docentes oficiales». (Diario Oficial No. 48.123 de 7 de julio de 2011). 4 Sentencias C588 del 27 de agosto de 2009 y C-249del 28 de marzo de 2012 de la Corte Constitucional. 5 Proceso radicado con el No. 11001-03-06-000-2013-00387-00(2158). Finalmente, en lo que interesa al caso se consolidó el registro de elegibles para la convocatoria No. 015 de 2008, a través del Acuerdo 040 de 2015, “Por medio del cual se publica la Lista de Elegibles definitiva conformada para la provisión de los cargos convocados a través de la Convocatoria N° 015-2008 una vez atendidos los recursos de reposición interpuestos contra los listados definitivos publicados en febrero de 2015 dentro del concurso de méritos del área administrativa y financiera del año 2008”, donde aparece la accionante enlistada en el puesto 143, para proveer el cargo de auxiliar II, grupo 1, con un puntaje total ponderado de 59.987. Ahora bien, a través de la Ley 1654 de 2013, el legislador le otorgó al Presidente de la República, facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza material de ley, dirigidas, entre otras cosas, a: “c) Expedir el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas y el de las situaciones administrativas de sus servidores.”8 En ejercicio de tales competencias, el Presidente de la República expidió el Decreto 020 de 2014 “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen

de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”. Las disposiciones anteriores, en su conjunto, conforman en la actualidad el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. La convocatoria objeto de la acción data de 2008, por lo que, en principio, las normas relativas al régimen de carrera especial contenidas en el Decreto 020 de 2014, por ser posteriores, no le serían aplicables. Ahora, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 938 de 2004, la Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera, que es administrado y reglamentado de forma autónoma por la Comisión Nacional de Carrera. Según lo dispuesto en el artículo 62 ibídem, la Convocatoria es la norma obligatoria reguladora de todo el proceso de selección. 6 http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/ACUERDO-0001-DE-2015-por-el-cual-sereanuda-el-concurso-del-año-2008.pdf 7 http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Acuerdo-N%C2%B0-0040-DE-2015convocatoria-015-2008.pdf (Pág. 14) 8 Artículo 1 de la ley citada. De acuerdo con lo previsto en los artículos 66 y siguientes de la ley en comento, la provisión de cargos producto del concurso, se hará en estricto orden descendente de quienes ocupen los primeros puestos del registro de elegibles, el cual tendrá una vigencia de 2 años y los concursantes que resulten beneficiarios de un nombramiento de tal naturaleza, ingresarán en periodo de prueba por el término

de 3 meses, vencidos los cuales y obtenida la calificación satisfactoria, serán nombrados en propiedad e inscritos en el escalafón de carrera; no obstante, en el evento de que la calificación sea insatisfactoria, serán desvinculados del servicio, sin derecho a indemnización alguna. Tal como se señaló, las previsiones aludidas, vigentes al momento de la convocatoria, señalaron término de vigencia de la lista de elegibles y término de duración del periodo de prueba, pero no previeron un término perentorio en el cual la Fiscalía General de la Nación debía realizar los nombramientos, una vez conformados los registros de elegibles, aspecto que se ha de dilucidar en el siguiente acápite. 3.2 Término para efectuar los nombramientos según registros de elegibles conformados con ocasión de la Convocatoria 015 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación Según se señaló previamente, la Ley 938 de 2004, vigente al momento en que se dio apertura a la Convocatoria No. 015 de 2008, para proveer el cargo de auxiliar II, grupo 1, de la Fiscalía General de la Nación, no estableció un plazo perentorio para que la entidad efectúe los nombramientos de quienes conformaron el registro de elegibles. Ahora bien, la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 3 previó que las disposiciones en ella contenidas se aplican, en forma supletoria, cuando existen vacíos normativos, entre otras, en las carreras especiales, como la de la Fiscalía General de la Nación.

Si bien, verificado el articulado de la ley general de carrera administrativa, tampoco se prevé un término perentorio para realizar los nombramientos, una vez conformado el registro de elegibles, ese término sí está previsto en el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de aquella, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 32. En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles.” Con fundamento en lo anterior, al aplicar la norma supletoria, se puede concluir que sí existe un término perentorio para que se produzcan los nombramientos, una vez conformada la lista de elegibles.

4. Del caso concreto Coinciden las partes en señalar, que la señora NELLY SUÁREZ BERNAL, participó en la Convocatoria 015 de 2008, encaminada a proveer el cargo de auxiliar II, grupo

1. Dentro de la lista de elegibles de dicha convocatoria, publicada mediante Acuerdo 040 de 13 de julio de 2015, la accionante ocupó el puesto 143 de 42 cargos ofertados.

En cumplimiento de sentencia de tutela, la Fiscalía General de la Nación actualizó la hoja de vida de la accionante lo que modificó el puntaje obtenido inicialmente y

la llevo a ocupar el puesto 27 dentro de la Convocatoria 015 de 2008. Así lo evidencia el Acuerdo 039 de 10 de mayo de 2017. 9 No obstante lo anterior, la Fiscalía General de la Nación asegura que es materialmente imposible proceder a realizar el nombramiento de la accionante toda vez que se generarían traumatismos en el normal funcionamiento de la entidad, y adicionalmente se vulnerarían los derechos fundamentales de aquellos que ocupan los cargos en provisionalidad dada su inminente desvinculación, argumentos que no son de recibo por parte de esta Corporación, comoquiera que las personas que hacen parte del registro de elegibles y ocupan un lugar 9 http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/acuerdo/mayo/ACUERDO%200039%20-%20Conv %2015-1.pdf (Pág. 9) favorable, como el caso de la accionante, tienen derecho a acceder a los cargos en los que concursaron, pues para ese efecto participaron y aprobaron todas las etapas del concurso de méritos. Igualmente, el ente demandado sostiene que para el mismo fin, es necesario analizar las situaciones especiales y garantizar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional y que el trámite administrativo de nombramiento consta de 2 fases, a saber: i) el estudio de seguridad derivado del numeral 14 del artículo 77 de la Ley 938 de 2004, a ser realizado por la Dirección Nacional de Protección y Asistencia, la expedición y firma de los actos administrativos de nombramiento, la comunicación de los mismos, los términos para la aceptación, solicitud de prórroga para la posesión, entre otras situaciones relacionadas y ii)

determinación de la procedencia de realizar una actualización de la lista de elegibles vigente. Al respecto, la Sala debe precisar que, en norma posterior al Concurso de que trata la acción de tutela, el Presidente de la República, en uso de facultades especiales, profirió el Decreto Ley 020 de 2014, por el cual estableció el Régimen de Carrera de la Fiscalía General de la Nación y en su artículo 40 estableció lo siguiente: «Artículo 40. Nombramiento en período de prueba. En firme la lista de elegibles, la Comisión de la Carrera Especial respectiva la enviará al nominador para que, en estricto orden de mérito, proceda a efectuar el nombramiento del aspirante en período de prueba en el empleo objeto del concurso, en el cual el servidor deberá demostrar su capacidad de adaptación al cargo, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones. El periodo de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo, en los términos adoptados por la Fiscalía General de la Nación y por las entidades adscritas. El nombramiento en período de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles.» (Resalta la Sala). Si bien es cierto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 120 del Decreto Ley 020 de 2014, esa disposición no rige para los concursos que estaban en marcha al momento de su expedición, como el que nos ocupa, la Sala considera que como el legislador -así sea en forma posteriorha considerado que veinte (20) días es un término razonable para que se produzcan nombramientos en periodo de prueba al

interior de la entidad demandada, mal podría esa misma entidad, alegar razones de traumatismos o trámites internos, para no realizar los nombramientos en ese preciso término, el que se ha considerado por el legislador, como suficiente para ese efecto. Por lo tanto