CE-25000-23-36-000-2017-01088-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / SOLICITUD DE OBTENCIÓN Y ENTREGA DE HISTORIA CLÍNICA E]l Brigadier [G.L.G.] actuó de manera descuidada y negligente al no responder los requerimientos hechos por el Tribunal ni cumplir con lo dispuesto en el fallo de tutela del 22 de junio de 2017, pues a la fecha no ha entregado la historia clínica al [actor]. En consecuencia, el Brigadier General [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército Nacional incumplió la sentencia proferida el 22 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., siete (07) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01088-02(AC)A

Actor: JULIO CESAR APONTE PEÑA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL –

DIRECCIÓN DE SANIDAD ASUNTO El Despacho procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia

dictada el 16 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 02 de noviembre de 2017 la señora Claudia Marcela Guerrero Briceño en representación del señor Julio Cesar Aponte Peña interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 22 de junio de 2017. Para el efecto, afirmó que la entidad accionada remitió información que no corresponde a la historia clínica requerida por su representado, pese a que trascurrieron más de 20 días calendario para la entrega de la misma (f. 1). DECISIÓN CONSULTADA El 16 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela del 22 de junio de 2017 (ff. 13-14). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede

de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio

de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es

necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que

el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A mediante providencia del 22 de junio de 2017 amparó el derecho fundamental de petición del señor Julio Cesar Aponte Peña. En consecuencia, dispuso: “SEGUNDO: Ordenar al señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia procure lo necesario para tramitar la obtención y entrega de la historia clínica del accionante. Así las cosas, la orden a estudiar es: (i) determinar si el Director de Sanidad del Ejército Nacional tramitó y entregó la historia clínica al señor Julio Cesar Aponte Peña. b) Cumplimiento del fallo. El 02 de noviembre de 2017 la señora Claudia Marcela Guerrero Briceño en representación del señor Julio Cesar Aponte Peña interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 22 de junio de 2017 (f. 1). Razón por la cual, el 03 de noviembre de 2017 el Tribunal aperturó el incidente de

desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con el fin de que informara sobre el cumplimiento de la sentencia de tutela. Así mismo, requirió a dicho funcionario para que en el caso de considerarse sin la obligación de atender la orden lo informara dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia (f. 7). Ante el auto que aperturó el incidente de desacato, el Brigadier General Germán López Guerrero, no emitió pronunciamiento alguno. El 16 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes por incumplirse la orden de tutela consistente en tramitar la obtención y entrega de la historia clínica del accionante. No obstante, frente al auto que impuso la sanción el Brigadier General Germán López Guerrero tampoco se pronunció, pese a estar debidamente notificado a los correos electrónicos de la institución castrense (ff. 15). Por tanto, se colige que el Brigadier Germán López Guerrero actuó de manera descuidada y negligente al no responder los requerimientos hechos por el Tribunal ni cumplir con lo dispuesto en el fallo de tutela del 22 de junio de 2017, pues a la fecha no ha entregado la historia clínica al señor Julio Cesar Aponte Peña. En consecuencia, el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional incumplió la sentencia proferida el 22 de junio de

2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en la providencia del 22 de junio de 2017 no ha sido cumplida por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional, ya que a la fecha no se ha entregado la historia clínica al señor Julio Cesar Aponte Peña. En efecto, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, encargado de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato de la sentencia proferida el 22 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia proferida el 16 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A que

sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de 2 SMLMV.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS