CE-25000-23-36-000-2017-01106-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia La sociedad actora pretende que a través de la acción de tutela se deje sin efectos la Resolución Nº 26308 del 10 de julio de 2016, por medio de la cual, la Superintendencia de Puertos y Transportes le impuso una sanción, consistente en una multa de cinco (5) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. Afirma en su impugnación que el juez de tutela de primera instancia omitió pronunciarse sobre el perjuicio irremediable, lo que haría procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio mientras se adelanta el proceso ordinario. Hizo consistir el perjuicio irremediable en que se encuentra en un proceso de contratación pública en la modalidad de subasta inversa, en el que participaría en condiciones desiguales, debido a que la sanción impuesta por la Superintendencia de Puertos y Transporte, eventualmente le restaría puntaje en la calificación final para ser adjudicataria del contrato de transporte. La Sala pone de presente que el alegado perjuicio irremediable no fue planteado en la acción de tutela, motivo por el cual el a quo no se pronunció sobre el mismo, no obstante, la Sala se pronunciará sobre la solicitud, así: No observa la Sala que en el presente caso esté el solicitante

frente al menoscabo de un derecho fundamental, simplemente porque considere que, como consecuencia de la sanción, eventualmente podría no ser adjudicataria de un contrato estatal, lo que en su parecer le desconoce el derecho a la igualdad. Y no ve la Sala el fundamento a tal afirmación, simplemente porque el acto administrativo sancionatorio se presume válido, mientras no sea suspendido o anulado, por lo que el actor está exactamente en condiciones de igualdad con cualquier otro proponente que se encuentre en una situación similar, al momento de presentar su oferta a la entidad. A ello se observa adicionalmente que la sociedad accionante no allegó prueba con el escrito de tutela ni en su impugnación de la inminencia del daño, su gravedad y urgencia, limitándose a afirmar que eventualmente competiría en condiciones desiguales en un proceso de contratación estatal debido a la sanción impuesta por la entidad accionada; ello lo coloca lejos de acreditar un perjuicio irremediable, y más aún cuando pretende dejar sin efecto, por vía de la tutela, un acto administrativo que goza de las presunciones de validez, legalidad y veracidad, y que puede impugnar ante los jueces solicitando medidas cautelares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01106-01(AC)

Actor: TRANSPORTES AEROTOUR S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTES La Sala decide la impugnación que presentó la sociedad actora en contra de la sentencia proferida el 28 de junio de 2017, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B”, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo constitucional.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La sociedad actora, a través de su representante legal, instauró acción de tutela en contra del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B”, con el fin de que fuera amparado su derecho fundamental al debido proceso.

La solicitud se fundamentó en los siguientes hechos: Al vehículo de placas SWM-800, afiliado a la empresa accionante, se le impuso informe de infracciones de transporte nro. 239378, el 18 de mayo de 2013. El Superintendente Delegado de Tránsito y Transporte Terrestre Automotor de la Superintendencia de Puertos y Transporte, mediante Resolución Nº 5931 del 12 de febrero de 2016, abrió investigación administrativa sancionatoria en contra de la empresa de servicio público terrestre automotor TRANSPORTES AEROTOUR S.A.S. El 14 de abril de 2016, la Superintendencia de Puertos y Transportes profirió la resolución Nº 10670, mediante la cual impuso una sanción a la empresa accionante consistente en una multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El 16 de mayo de 2016, la sociedad actora interpuso recurso de reposición y en

subsidio de apelación en contra de la anterior resolución. Mediante Resolución Nº 26308 del 10 de julio de 2016, se resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión. En Resolución Nº 5399 del 8 de marzo de 2017, se resolvió el recurso de apelación, confirmando en todas sus partes la resolución impugnada.

II. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD A juicio de la sociedad actora, la entidad demandada incurrió en una “vía de hecho administrativa”, por los siguientes motivos: Expuso que de conformidad con el artículo 51 de la Ley 336 de 1996, una vez presentados los descargos por el investigado y practicadas las pruebas decretadas, hay lugar a fallar la investigación mediante acto administrativo motivado.

Añadió que el artículo 48 de la Ley 1437 de 2011, establece que el periodo probatorio en un procedimiento administrativo se debe abrir por auto, el cual debe ser notificado al interesado, en aras de saber cuáles pruebas se decretarán y cuáles se rechazarán y poder interponer los recursos de ley. En este caso, asegura que la demandada omitió esta etapa procesal de apertura de pruebas, violando su derecho al debido proceso. De la misma manera, expuso que, el artículo 48 ibídem establece que vencido el periodo probatorio se dará traslado al investigado por diez días para que presente los alegatos de conclusión, procedimiento que igualmente se omitió por parte de la demandada.

III. LAS PRETENSIONES La sociedad actora formuló las siguientes: “1. Que se admita y tramite la presente acción de tutela como vía de

hecho administrativa por violación al debido proceso.

2. Que se proteja el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, violado por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte, con ocasión de la expedición de las Resoluciones Nº 10670 del 14 de Abril de 2.016, Nº 26303 del 01 de Julio de 2.016 y Nº, 5339 del 08 de Marzo de 2.017, y en general, en todo el procedimiento administrativo sancionatorio.

3. Que revoque la Resolución Nº 10670 del 14 de Abril de 2.016 de la Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre Automotor de la Superintendencia de Puertos y Transporte, como consecuencia de la protección del derecho fundamental al debido proceso, porque en su parte motiva y resolutiva de ésta, se cercenaron los derechos citados al omitir el procedimiento señalado por la ley 336 de 1.996 y 1437 de

2.011.”1

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B”, mediante proveído del 15 de junio de 2017, admitió la presente solicitud de amparo y la comunicó al Superintendente de Puertos y

Transportes.

V. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD DEMANDADA La Superintendencia de Puertos y Transportes, por intermedio del director de la oficina jurídica, manifestó que la acción de tutela no es procedente debido a que existe otro medio de defensa judicial y no se prueba un perjuicio irremediable.

VI.- LA SENTENCIA IMPUGNADA El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B”, mediante sentencia de 28 de junio de 2017, rechazó por improcedente la solicitud de amparo constitucional. Aseguró que la Resolución Nº 10670 del 14 de abril de 2016, expedida por la Superintendencia de Puertos y Transporte es un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, la cual debió ser desvirtuada por la accionante mediante los diferentes mecanismos que consagra el ordenamiento jurídico. Advirtió que la acción de tutela no es el instrumento procedente para dejar sin efectos un acto administrativo, dado que para ello existen otros mecanismos de defensa judicial, tales como las acciones ordinarias, por lo que la actora debió acudir ante el juez ordinario haciendo uso del medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar la suspensión del acto demandado.

VII. LA IMPUGNACIÓN 1 Fl. 7

Inconforme con el fallo de primera instancia, la sociedad actora presentó impugnación, argumentando lo siguiente: - Que hace parte de un proceso de contratación estatal en la modalidad de subasta inversa en el que participará en condiciones desiguales, toda vez que la sanción que le impuso la entidad demandada eventualmente le restará puntaje en la calificación final para ser adjudicatario del contrato de transporte. - Que este proceso se ha denominado como proceso de selección abreviada por subasta inversa SASI-005-2017, cuyo objeto consiste en prestar el servicio de

transporte terrestre para el fortalecimiento de la permanencia escolar de los estudiantes de las instituciones educativas de la zona rural del municipio de Charalá, Santander. - Que en el curso de la investigación administrativa sancionatoria se omitieron las etapas procesales, pues el auto que abrió a pruebas el proceso no le fue notificado. - Que se omitió la etapa de alegatos de conclusión, pues no se le corrió el traslado para el efecto.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1. Problema jurídico Antes de pronunciarse sobre la petición, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que intenta una empresa sancionada por la administración, argumentando que el acto administrativo sancionatorio le coloca en condición de desigualdad para participar en procesos de contratación estatal?

VII.2. La procedencia excepcional de la acción de tutela para dejar sin efectos los actos administrativos La Sala ha reiterado que la tutela no es el mecanismo idóneo para dejar sin efectos los actos administrativos. Ello significa que, antes de agotar el medio de defensa previsto en el artículo 86 de la Carta Política se deben ejercer las vías ordinarias, salvo que ellas no brinden un oportuno y eficaz amparo a los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Para que la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio es necesario demostrar: i) la inminencia de un perjuicio irremediable respecto de un derecho fundamental y que, ii) aunque existe otro medio de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede

de amparo constitucional, no es eficaz para lograr la protección urgente que se requiere. La jurisprudencia constitucional ha establecido que el perjuicio irremediable es “aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico”2. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio dependerá de la valoración que el juez haga de las circunstancias específicas de cada caso, que le permitirá determinar la existencia de un perjuicio irremediable, mediante la constatación de la presencia concurrente de los requisitos que lo configuran y que corresponden a: i) la gravedad de las amenazas que se ciernen sobre los derechos fundamentales, ii) la inminencia del perjuicio que estas pueden causar a los derechos; iii) la impostergabilidad de las medidas de protección que deben tomarse y, iv) la urgencia de las mismas. La jurisprudencia ha definido esos criterios del siguiente modo: “A). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, con calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio (…). 2 Sentencia T-351 de 2005. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que

equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona (…). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser la adecuada para establecer el orden social justo en toda su integridad (…)”.3 VII.3. Caso concreto La sociedad actora pretende que a través de la acción de tutela se deje sin efectos la Resolución Nº 26308 del 10 de julio de 2016, por medio de la cual, la Superintendencia de Puertos y Transportes le impuso una sanción, consistente en una multa de cinco (5) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. Afirma en su impugnación que el juez de tutela de primera instancia omitió pronunciarse sobre el perjuicio irremediable, lo que haría procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio mientras se adelanta el proceso ordinario. Hizo consistir el perjuicio irremediable en que se encuentra en un proceso de contratación pública en la modalidad de subasta inversa, en el que participaría en condiciones desiguales, debido a que la sanción impuesta por la Superintendencia de Puertos y Transporte, eventualmente le restaría puntaje en la calificación final para ser adjudicataria del contrato de transporte. La Sala pone de presente que el alegado perjuicio irremediable no fue planteado en la acción de tutela, motivo por el cual el a quo no se pronunció sobre el mismo, no obstante, la Sala se pronunciará sobre la solicitud, así: No observa la Sala que en el presente caso esté el solicitante frente al menoscabo de un derecho fundamental, simplemente porque considere que, como

consecuencia de la sanción, eventualmente podría no ser adjudicataria de un contrato estatal, lo que en su parecer le desconoce el derecho a la igualdad. Y no ve la Sala el fundamento a tal afirmación, simplemente porque el acto administrativo sancionatorio se presume válido, mientras no sea suspendido o 3 Sentencia T-255 de 1993. anulado, por lo que el actor está exactamente en condiciones de igualdad con cualquier otro proponente que se encuentre en una situación similar, al momento de presentar su oferta a la entidad. A ello se observa adicionalmente que la sociedad accionante no allegó prueba con el escrito de tutela ni en su impugnación de la inminencia del daño, su gravedad y urgencia, limitándose a afirmar que eventualmente competiría en condiciones desiguales en un proceso de contratación estatal debido a la sanción impuesta por la entidad accionada; ello lo coloca lejos de acreditar un perjuicio irremediable, y más aún cuando pretende dejar sin efecto, por vía de la tutela, un acto administrativo que goza de las presunciones de validez, legalidad y veracidad, y que puede impugnar ante los jueces solicitando medidas cautelares. A este respecto, reitera la Sala lo dicho en providencias anteriores, así: “[…] V.4.1. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el régimen de medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 ó Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo - CPACA, “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho”. A voces del artículo 228 ibídem, en todos los procesos declarativos se podrán decretar las medidas cautelares que se consideren necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, tanto el objeto del proceso como la efectividad de la sentencia. Las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, así los prevé el artículo 230 del CPACA. Ello faculta al juez para adoptar las necesarias para: i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o amenaza; ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso de naturaleza contractual; iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; e v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso. Atendiendo a la naturaleza de la medida cautelar, el artículo 231 ibídem, fija condiciones especiales para su procedencia y las divide en dos grupos. El primero lo conforma la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, y el segundo integrado por los casos restantes. La suspensión provisional se habilita frente a la vulneración de las normas invocadas en la demanda, en aquellos eventos en los cuales la

transgresión dimane del acto administrativo demandado y su confrontación con normas superiores. Cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse siquiera sumariamente la existencia de los mismos. Para el decreto de las medidas cautelares restantes, constitutivas del segundo grupo, se requiere que: i) la demanda se encuentre razonablemente fundada en derecho; ii) el demandante hubiere demostrado siquiera sumariamente su derecho; iii) los planteamientos del demandante constituidos por documentos, informaciones, justificaciones o argumentos, permitan concluir que para el interés público resulta mucho más grave negar la medida que concederla; y v) que se cumpla cualquiera de las siguientes condiciones: -que de no adoptarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o –que existan motivos serios que indiquen que de negarse, los efectos de la sentencia serían nugatorios. Las medidas cautelares pueden ser decretadas incluso antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda. El CPACA también prevé las medidas cautelares de urgencia. De lo brevemente expuesto cabe entender que la regulación contenida en la Ley 1437 de 2011 en materia de medios de control y de medidas cautelares, en general, y no solo en punto de la suspensión provisional, ponen a disposición del accionante las defensas judiciales, -nulidad y restablecimiento del derecho-, tanto idóneos como temporalmente eficaces para defender oportunamente los derechos que se consideren afectados, e incluso le habilitan para solicitar medidas de protección, ya sean previas o consecuentes con el trámite, si se satisfacen las exigencias

previstas para ello por el legislador. Tal reflexión descarta la falta de idoneidad del medio de defensa judicial que el accionante tiene a su disposición para controvertir el acto administrativo objeto de su inconformidad. Es más, en la Sentencia SU-355 de 2015, la Corte Constitucional advierte de la idoneidad, en el caso de su estudio, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y del régimen de medidas cautelares, en particular de la suspensión provisional, previstos en la Ley 1437 de 2011, al decidir, por vía de revisión, una acción de tutela interpuesta en contra de actos administrativos sancionatorios, consideraciones que resultan del caso aplicar de manera general respecto de los medios de control previstos en la normativa citada4. […]”5 4 Expediente T-4.325.260. Accionante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Accionado: Procuraduría General de la Nación. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017). Rad: 18001-23-33-000-2016-00188-01(AC). M.P Roberto Augusto Serrato Valdés. En conclusión, comoquiera que en el expediente no obra argumento o evidencia alguna que permita estudiar la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, la Sala confirmará la providencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B”, el 28 de junio de 2017, que negó la solicitud de amparo constitucional.

SEGUNDO: REMITIR el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo, a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ