CE-25000-23-36-000-2017-01166-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho a la estabilidad laboral reforzada, a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y al trabajo / DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADASe vulnera al existir una incoherencia entre la calificación de pérdida de capacidad laboral por parte del Tribunal Médico Laboral y la decisión de no reubicación del accionante como miembro de la Policía Nacional En el caso concreto tenemos que el [accionante] fue calificado con una disminución de su capacidad laboral del 11.50 %, porcentaje que según el Tribunal Médico lo hace no apto para la prestación del servicio ni para ser reubicado, pero que tampoco lo hace merecedor de una pensión de invalidez. Dicha consideración, a juicio de la Sala, refleja una incoherencia entre la calificación de pérdida de capacidad laboral y la decisión de no reubicación, pues descarta, sin motivación alguna, sus posibilidades para desarrollar labores que bien pueden resultar útiles, provechosas o meritorias dentro del amplio espectro misional de aquella, en el que no todo es guerra, batalla, combate o escaramuza y le impide acceder a una pensión de invalidez como consecuencia de su supuesta ineptitud por la cual es retirado del servicio. Además, de las piezas procesales que reposan en el expediente, se evidencia lo siguiente: i) el accionante es bachiller técnico del Colegio Cedid San Pablo, con especialidad en electricidad y electrónica ii) tuvo un buen desempeño durante los 4 años que laboró en la institución antes del suceso que relató, sin obrar en su hoja de vida ninguna sanción iii) obtuvo 9 felicitaciones

y 2 condecoraciones que constan en su hoja de vida iv) es Técnico Profesional en servicio de Policía v) asistió a diversos seminarios a lo largo de su formación profesional dictados por la Escuela Nacional de carabineros y la Escuela Nacional de operaciones de la Policía Nacional. Por todo lo expuesto, esta Sala revocará la sentencia de 11 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordenó únicamente la prestación de los servicios médicos al accionante durante el término de dos meses y negó las demás pretensiones de la tutela, para en su lugar, amparar de manera transitoria los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y al trabajo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos cuando se vulneran derechos fundamentales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 19 de junio de 2003, exp. T-514, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En cuanto a las características y configuración del perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia de 15 de junio de 1993, exp. T225, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Con respecto a los parámetros que deben ser tenidos en cuenta para el retiro sin reubicación de los policías calificados con disminución de capacidad laboral psicofísica, ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de mayo de 2012, exp. T-362, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre las reglas que deben observarse al momento de establecer si la decisión de las juntas y tribunales médicos vulneran o no los derechos fundamentales de los miembros de las Fuerza Pública, ver: Corte Constitucional, sentencia de 2 de diciembre de 2014, exp. T-928, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado y sentencia de 28 de marzo de 2016, exp. T-141, M.P. Alejandro Linares Cantillo. En relación con el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 17 de noviembre de 2016, exp. 25000-23-42-000-2016-03816-01, C.P. María Elizabeth García González y sentencia de 1 de diciembre de 2016, exp. 25000-23-42-000-201603238-01, C.P. María Elizabeth García González. En cuanto al deber de asistencia y de protección por parte de las Fuerzas Militares y de Policía de Colombia respecto de los integrantes de sus filas, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de diciembre de 2011, exp. T-910, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01166-01(AC)

Actor: DERLY PATRICIA GUTIÉRREZ COMO AGENTE OFICIOSA DE DANILO

ANDRÉS DELGADO BAQUERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA Conoce la Sala, la impugnación formulada por DERLY PATRICIA GUTIÉRREZ como agente oficiosa de DANILO ANDRÉS DELGADO BAQUERO, contra la sentencia de 11 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B.

I. ANTECEDENTES La agente oficiosa del señor DANILO ANDRÉS DELGADO BAQUERO reclamó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, mínimo vital, y seguridad social, con fundamento en los siguientes:

1. Hechos 1.1. El señor DANILO ANDRÉS DELGADO BAQUERO estuvo vinculado a la Policía Nacional como Patrullero, desde el 10 de septiembre de 2009 hasta el 25 de abril de 2017, fecha en la cual fue retirado del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica. 1.2. El 14 de marzo de 2015, durante la prestación del servicio de vigilancia en Tumaco – Nariño, dio de baja a un presunto delincuente que disparaba a su

patrulla, lo que le ocasionó una grave afectación psíquica, diagnosticada como NEUROSIS DEPRESIVA de mal pronóstico, trastorno adaptativo asociado a estresores legales y laborales, con señales de personalidad emocionalmente inestable. 1.3. Con ocasión de lo anterior, la Junta Médica Laboral, a través de acta JML 07268 de 5 de abril de 2016, determinó una disminución de capacidad laboral de 11.50 %, no apto para el servicio, sin recomendación de reubicación laboral, teniendo en cuenta el trastorno de adaptación y de personalidad padecido por el señor DELGADO BAQUERO. 1.4. Inconforme con lo anterior, el señor DELGADO BAQUERO solicitó la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, que a través de acta de 27 de febrero de 2017, confirmó las conclusiones señaladas por la Junta Médica. 1.5. En consecuencia, el 6 de junio de 2017, la Policía Nacional le comunicó al señor DELGADO BAQUERO la Resolución Nº 01822 de 25 de abril de 2017, mediante la cual se le retiró del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica, en los términos de los artículos 54, inciso 1º y 55, numeral 3º del Decreto 1791 de 2000. 1.6. Cuando se produjo el anterior acto administrativo, se encontraba vigente una incapacidad médica total, desde el 17 de mayo de 2017 hasta el 15 de junio del mismo año, la cual fue prorrogada hasta el 14 de julio siguiente.

2. Fundamentos de la acción La parte accionante argumentó que el retiro del señor DELGADO BAQUERO de la entidad le ocasiona una grave afectación de sus derechos fundamentales, toda vez que se produjo durante la vigencia de una incapacidad médica. Además, su situación cesante implica la pérdida del derecho a los servicios médicos, situación que resulta sumamente grave debido a su condición psíquica.

Además, desconoce que por su situación de sujeto de especial protección tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada, pues se retiró al señor DELGADO BAQUERO sin considerar, bajo criterios técnicos, objetivos y especializados, la posibilidad de reubicarlo en la entidad, de manera que se aprovechen sus capacidades en actividades administrativas, docentes o de instrucción, como lo ha ordenado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

3. Pretensiones El accionante solicitó al juez constitucional ordenar que: « - La Policía Nacional accionada: en el término inferior de setenta y dos (72) horas contado a partir de la notificación de este auto, se reintegre al accionante a la actividad que venía realizando o a una conforme con sus capacidades y que resulte adecuada en la medida en que reduzca su nivel de riesgo y permita la continuación en su tratamiento por depresión. - Se reintegre al señor DANILO ANDRÉS DELGADO BAQUERO a la institución ya que fue retirado encontrándose incapacitado medicamente y se le haga un verdadero proceso de reubicación, teniendo en cuenta su capacidad laboral restante es del 88.50%. - Que esta reubicación tenga en cuenta el lugar de orígen de su familia en Bogotá. - Continúe con el pago de seguridad social en pensión a favor del trabajador

DANILO ANDRÉS DELGADO BAQUERO. - Que se genere el pago de incapacidades correspondiente al periodo del 26 de mayo de 2017 hasta la fecha, y siga realizando los pagos hasta que el Patrullero termine su incapacidad o tratamiento clínico, o hasta su rehabilitación. - Que se paguen las demás acreencias laborales a las que tiene el patrullero, derivadas de la relación laboral, así como el pago de las vacaciones que le otorgaron, estando incapacitado.» (Fl. 7).

4. Informes Mediante auto de 29 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al Ministro de Defensa, al Director General de la Policía Nacional, al Director de Sanidad de la Policía Nacional, a la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, a la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral y al Jefe del Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, como accionados (f. 135). 4.1. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (Fl.153), por conducto de la Jefe Seccional de Sanidad Bogotá, sostuvo que no tiene competencia para pronunciarse sobre las solicitudes de reintegro, reubicación laboral y pagos de incapacidades o seguridad social, razón por la cual se defendió únicamente con respecto al proceso médico – laboral realizado por la entidad, concluyendo que se actuó con observancia de las normas que rigen la materia, razón por la cual solicitó declarar improcedente la acción de tutela, ya que no se vulneró ningún derecho fundamental.

4.2. El Ministerio de Defensa Nacional (F.174), por conducto de la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se opuso a las pretensiones invocadas por el accionante, toda vez que al Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, en calidad de Presidente del Organismo Médico Laboral, no se le puede endilgar responsabilidad para reconocer y pagar prestaciones económicas, ni ordenar la reubicación de personal de la Fuerza Pública, conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico. 4.3. La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional (F.180), a través del Director de Talento Humano, afirmó que las actuaciones llevadas a cabo por la entidad se dieron como resultado del dictamen efectuado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, siendo inviable mantener en el servicio activo a un policía declarado no apto, sin reubicación laboral. Por otra parte alertó sobre el riesgo que conlleva contar con personal que las autoridades médico laborales han recomendado no reubicar, ya que en su entender esto puede generar múltiples consecuencias adversas para la institución. Manifestó que el retiro del Patrullero no obedeció a un «gesto desconsiderado» o un acto ilegal; por el contrario, se dio en estricto cumplimiento del dictamen médico emitido por las autoridades competentes. De la misma manera expuso que el accionante, al no tener «condiciones de gran invalidez que le impidan desarrollar otro empleo, u otras habilidades que permitan financiar su subsistencia» puede procurarse una nueva actividad laboral. Agregó que dejar sin efectos la Resolución No. 01822 del 25 de abril de 2017, a

través de la cual se produjo el retiro del accionante del servicio activo de la Policía Nacional, implicaría atentar gravemente contra el principio de la firmeza de los actos administrativos y la presunción de legalidad que los caracteriza. En este orden de ideas, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para cuestionar el acto de retiro de la institución, pues no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente el amparo constitucional.

5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante sentencia de 11 de julio de 2017, protegió el derecho fundamental a la salud del accionante, y en consecuencia ordenó al Mayor General OSCAR ATEHORTÚA DUQUE, en su condición de Director de Sanidad de la Policía Nacional, o a quien haga sus veces, «que dentro de los TRES (03) DÍAS siguientes a la notificación de este fallo, la Dirección de Sanidad garantice al accionante por el término de 2 meses la prestación de la atención médica requerida, esto es, asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica, y demás pertinentes, previniendo al accionante para que inicie los trámites pertinentes para ingresar al Sistema General de Seguridad Social en salud, régimen contributivo o subsidiado, según sea el caso» (f. 233 vto.).

Por demás, negó las demás pretensiones de la tutela encaminadas a obtener el reintegro, el pago de las incapacidades y las acreencias laborales a las que considera tener derecho, por cuanto el accionante cuenta con otros mecanismos

de defensa idóneos para controvertir la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro del servicio activo de la entidad.

6. Intervención de la Dirección de Sanidad Policía Nacional 6.1. El Director de Sanidad de la Policía Nacional (f. 264), a través de memorial allegado el 24 de julio de 2017, mencionó no tener competencia para cumplir el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, ya que el asunto corresponde a la Seccional de Sanidad Bogotá – Cundinamarca, dependencia a la cual manifestó haber remitido copia del mencionado fallo. 6.2. Por su parte, la Jefe de la Seccional de Sanidad Bogotá – Cundinamarca (f. 261) manifestó haber procedido al cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal, por lo que solicitó al responsable de afiliación y actualización de derechos, afiliar al accionante al subsistema de salud, a lo que el encargado respondió lo siguiente: «la afiliación del señor Pt DELGADO BAQUERO DANILO

ANDRES, identificado con la cédula No.1.012.376.531, figura activa, según pantallazo desde el día 2009/09/17 con fecha de vigencia 2050/12/31».

7. Impugnación La agente oficiosa del accionante recurrió el fallo de primera instancia, argumentando que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos del accionante, dado que se encuentra en condición de vulnerabilidad e incapacidad, lo que genera que se deba aplicar en su favor la estabilidad laboral reforzada.

Como sustento de lo anterior citó diversa jurisprudencia de la Corte Constitucional en la cual se ha ordenado el reintegro de personas en situación de discapacidad, y como consecuencia de ello solicitó la reubicación del peticionario, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas, aspectos que en su entender, no fueron analizados debidamente al momento de su retiro. Por otra parte mencionó que el Tribunal no tuvo en cuenta el perjuicio irremediable que representa el despido para el accionante, el cual es i) inminente, porque el despido generaría un perjuicio a la salud, dado que no contaría con los medios para proteger su patología y adquirir los medicamentos ii) grave, porque el despido alteraría su bienestar psicofísico y su integridad, más aún al estar incapacitado, y iii) urgente, porque sería fuente de inequidad, y además tramitar un proceso ordinario implicaría un lapso razonable en el que la salud mental del mismo se podría ver deteriorada. 7.1. Memorial allegado por la parte accionante Mediante escrito de 14 de agosto de 2017, la parte accionante manifestó que desde el 19 de julio de 2017, el señor DANILO ANDRÉS DELGADO BAQUERO, fue desvinculado del sistema de salud y sanidad de la Policía Nacional por retiro del sistema, por lo que en su entender, la entidad demandada desobedeció la orden de tutela impartida por el Tribunal.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Es competente esta Sala para conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19911, en cuanto estipula que «Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá

el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente».

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad demandada vulneró los derechos fundamentales del accionante, al retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional, después de ser calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 11.50 %, sin recomendación de reubicación.

3. Improcedencia general de la tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier entidad pública o de los particulares, cuya conducta afecte grave o directamente derechos subjetivos fundamentales. En este orden, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 – reglamentario de la acción de amparo -, establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Este presupuesto responde al carácter subsidiario de la acción de tutela, en aras de respetar la división de competencias que la misma Carta ha delineado 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículos 86 de la Constitución Política”. y el principio de especialidad de la jurisdicción; por tanto, desconocer tales

atribuciones implicaría invadir a los jueces que recibieron el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fueron revestidos de autonomía e independencia. Dada entonces su naturaleza subsidiaria o residual, la tutela es improcedente para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyo objeto se encuentra plenamente definido en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga la potestad de conocer «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa…». Así, dentro del amplio radio de acción otorgado en virtud de la ley a la jurisdicción, se encuentra instituida en el artículo 138 ibídem, la posibilidad de conocer los litigios que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo, cuando en él se configure una de las causales definidas en el artículo 137 ibídem que afectan en forma sustancial la legalidad, esto es, “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando

quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier entidad pública o de los particulares, cuya conducta afecte grave o directamente derechos subjetivos fundamentales. En este orden, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 – reglamentario de la acción de amparo -, establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela puede proceder contra actos administrativos cuando vulneran derechos fundamentales y exista un peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable, amparo que, por regla general, se concede como mecanismo transitorio. Así lo señaló en la Sentencia T514 de 2003 en estos términos: «(…) la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que

solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo». Así, ha explicado la jurisprudencia constitucional que un perjuicio es irremediable, cuando confluyen las siguientes características: «(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”2.

4. Reconocimiento jurisprudencial del derecho a la reubicación laboral de los policías que ven disminuida su capacidad laboral La jurisprudencia Constitucional ha determinado que pese a que los Policías calificados con disminución de capacidad laboral psicofísica pueden ser retirados del servicio activo, dicha actuación puede ser vulneradora de los derechos fundamentales, específicamente de la estabilidad laboral reforzada, razón por la cual ha establecido diversos parámetros que deben ser tenidos en cuenta para el retiro sin reubicación del afectado. Específicamente, en la sentencia T-362 de

2012, se expuso lo siguiente: 2Sentencia T-225 de 1993 de la Corte Constitucional.

« (…) La condición de sujeto de especial protección constitucional de las personas discapacitadas no desaparece ni se disminuye por el hecho de que se encuentre vinculado a instituciones como la Policía Nacional, esto es, el régimen prestacional de la Policía Nacional no puede desconocer derechos fundamentales. La causal de retiro por disminución de la capacidad sicofísica de los policías a que se refieren las normas acusadas es aquella adquirida durante la permanencia en la institución; se parte del supuesto de que para el ingreso se realizó un examen y en esa medida fue considerado apto. La norma que establece el retiro por disminución de la capacidad sicofísica tiene un propósito legítimo. Su finalidad es que la Policía Nacional cuente con personal idóneo para lograr un efectivo cumplimiento de su obligación constitucional, propósito que a su vez permite la garantía de los beneficiarios del ejercicio de su función principal, cual es mantener la condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar a todos los habitantes de Colombia la convivencia en paz. En este sentido, la medida de retiro es útil para el fin propuesto, esto es, para lograr un mejor servicio por parte de la institución policial. Sin embargo, adujo la Corte, las funciones de la Policía Nacional no son exclusivamente de carácter operativo. En dicha institución se llevan a cabo funciones de docencia o de instrucción que buscan la capacitación integral en academias y centros de formación especializada a los alumnos que han ingresado a la institución y a quienes requieren adelantar alguna especialidad; también están las actividades de orden administrativo o aquellas destinadas a fortalecer las relaciones entre el ciudadano y la institución, las cuales no

requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas condiciones sicofísicas, como sí se exige, en cambio, para las estrictamente operativas. Dicha estructura permite garantizar el derecho a la estabilidad laboral de la persona que a pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas. De este modo, la Policía Nacional tiene el deber de intentar, en principio, la reubicación del personal que sufrió una disminución de su capacidad psicofísica en una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución. Así, si la persona tiene capacidades aprovechables en otras actividades distintas a las meras operativas y se desvincula de la institución, dicha situación constituye una discriminación, circunstancia que no acontece cuando no se demuestra que el policía puede realizar ese tipo de funciones, dado que en este caso resulta razonable que se retire de la institución. En suma, señaló la sentencia comentada , esta causal de retiro debe interpretarse bajo el entendido de no excluir a las personas con disminución psicofísica cuyas capacidades puedan ser aprovechadas en otras actividades o labores dentro de la Policía Nacional, diferentes de las meramente operativas; de lo contrario, se atentaría contra los derechos de los sujetos de especial protección constitucional. De esta manera, se armonizan los fines perseguidos por la Policía Nacional y los derechos fundamentales del personal disminuido física o sicológicamente por razón del servicio. La decisión de la Corte en sede de control abstracto, fue aplicada a un caso similar al sub examineT237 de 2010donde por igual se consideró que si bien es cierto

que de conformidad con el numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 es posible retirar a un miembro de la Policía Nacional por disminución de su capacidad psicofísica, luego del análisis constitucional realizado por la Corte en la sentencia C-381 de 2005, este imperativo resulta procedente sólo en aquellos eventos en los cuales el concepto de la Junta Médico Laboral sobre la reubicación del uniformado no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción (…) » (Negrilla resaltada fuera del texto). De esta manera, y después de un amplio desarrollo jurisprudencial, la Corte Constitucional estableció ciertas reglas que deben observarse al momento de establecer si la decisión de las Juntas y Tribunales Médicos vulneran o no los derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública, así: «(i) El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para continuar prestando el servicio, implica que no puede seguir desempeñándose en “esa” labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la institución. (ii) Con fundamento en el principio de integración laboral de las personas en situación de discapacidad, el Estado tiene la obligación de reubicar a estos sujetos que merecen especial protección constitucional, en la medida de sus capacidades. (iii) Antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría

cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo. (iv) Para determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto. El primero, deberá ser determinado por las Juntas Médico Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, a quienes corresponde apreciar las capacidades psicofísicas de los soldados que son declarados no aptos para continuar desarrollando sus labores. Entonces, deberán rendir un concepto técnico en el que se evalúen sus habilidades, y determinen específicamente qué tipo de actividades pueden desarrollar –tales como labores administrativas, docentes o de instrucción-, y con fundamento en tal valoración, motiven la recomendación de efectuar o no la reubicación. El segundo, se hará por las jefaturas o direcciones de personal de la institución, quienes, con fundamento en el concepto antes mencionado, se encargarán de definir la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, y la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto. (v) De lo anterior se sigue que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad qu