CE-25000-23-36-000-2017-01174-01(AC)-2017

ACCIÒN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir los requisitos de subsidiariedad e inmediatez / SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / ACCIÓN DE TUTELA - No es el mecanismo idóneo para discutir decisiones expedidas por autoridades administrativas / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba [A]dvierte la Sala, que en el presente asunto no se cumple con uno de los requisitos esenciales para determinar la procedencia de la acción de tutela, como lo es su inmediatez, dado que entre la fecha de expedición de los actos administrativos que el actor solicita sean anulados por presuntos vicios del procedimiento, hasta la fecha en que fue presentada la acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, transcurrió un término aproximado de diez (10) años y un (1) mes. Nótese como el Auto de Apertura de Investigación Disciplinaria fue expedido el 30 de mayo de 2002, y la actuación concluyó el 5 de marzo de 2007 con la declaratoria de prescripción de la mencionada investigación, y sólo hasta el 22 de junio de 2017 el [actor] presentó la solicitud de protección constitucional, tal como se observa en el sello de recibido que obra a folio 1 del expediente (la tutela fue repartida el 27 de junio de 2017, según acta de reparto de folio 75). Lo anterior permite inferir que la situación del tutelante no presentaba el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela. (…). Cabe aclarar

que el proceso disciplinario que el [actor] discute, a la fecha se encuentra superado y archivado por prescripción, como lo acreditaron las entidades vinculadas en sus escritos de contestación a la presente acción. Adicionalmente, como lo sostuvo la Superintendencia de Industria y Comercio, la desvinculación laboral del actor se produjo con la Resolución N 33609 de 2002, que declaró el abandono injustificado del cargo como auxiliar administrativo que se encontraba desempeñando. Además, dicha decisión fue objeto de discusión en vía ordinaria, en la cual, el Consejo de Estado negó las pretensiones del actor, al considerar configuradas las causales de abandono injustificado del cargo. Dado el carácter subsidiario, residual e inmediato que caracteriza este mecanismo, la acción de la referencia es improcedente, ya que no se cumplió con el requisito de inmediatez, no es el mecanismo idóneo para discutir decisiones expedidas por autoridades administrativas, y no se probó la existencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada que declaró improcedente la solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÒN POLÍTICA - ARTÌCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al plazo razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional. sentencia de unificación del 27 de julio de 2016, exp. SU-391, M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia del 2 de marzo de 2006, exp. T-158, M.P. Humberto Antonio Sierra

Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01174-01(AC)

Actor: CESAR AUGUSTO SALAZAR CANO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor CESAR AUGUSTO SALAZAR CANO contra la sentencia del 10 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C” que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor CESAR AUGUSTO SALAZAR CANO, de conformidad con las razones expuestas.” ANTECEDENTES El 22 de junio de 20171, el señor CESAR AUGUSTO SALAZAR CANO actuando en nombre propio instauró acción de tutela contra la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN y la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y presunción de inocencia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Es así que PIDO, de la manera más respetuosa, se me amparen los

DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA,

IGUALDAD, DERECHOS HUMANOS (sic) QUE DIRIMAN EL ASUNTO, ya sea la Procuraduría o la Superintendencia, pero que lo RESUELVAN, mi situación no me permite ir de un lado para otro enviado por ellos mismos (sic)”. 1 Folio 1. “PIDO, nuevamente, así como lo he hecho ante la PROCURADURÍA Y SUPERINTENDENCIA, que ANULEN el Auto de Apertura de Investigación disciplinaria en mi contra del 30 de mayo de 2002, por ser un auto irregular, conocido y seguido por una persona sin competencia, IGUAL que se ANULE la Resolución 15 del 26 de agosto de 2002 donde la Procuraduría “asume” el poder preferente por ser una RESOLUCIÓN irregular, ESTOS ACTOA

RESARCIRÁN MIN DERECHOS VULNERADOS, REPITO, LODE

DERECHOS DE UNA PERSONA SUPUESTAMENE AMPARADA POR

NUESTRA CONSTITUCIÓN EN SU ARTÍCULO 13”2 (sic).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Sostiene el actor que laboró en la Superintendencia de Industria y Comercio como Técnico Administrativo, y mientras estuvo al servicio de la entidad en el año 2001 le fue diagnosticado un cáncer en su rodilla derecha, situación de la que tenía conocimiento la entidad. 2.2. Mediante auto del 30 de mayo de 2002, quien era su jefe en esa época, abrió investigación disciplinaria en su contra, por presuntas irregularidades en los trámites a su cargo, actuación que el actor en varias oportunidades recurrió por considerar que la funcionaria carecía competente para ello.

2.3. Afirmó que la Procuraduría General de la Nación mediante Resolución No. 15 del 26 de agosto de 2002, asumió el conocimiento de la investigación disciplinaria en ejercicio de su poder preferente. 2.4. Mediante fallo del 18 de octubre de 2006 esa entidad lo sancionó con destitución de su cargo, decisión que en su momento apeló, pero no fue resuelta por haber operado el fenómeno de prescripción, decretado mediante auto del 5 de marzo de 2007, proferido por la misma entidad. 2 Folio 10. 2.5. Solicitó a la Procuraduría General de la Nación declarar la nulidad del proceso disciplinario para ser reintegrado en el cargo que ostentaba como técnico administrativo; solicitud resuelta desfavorablemente por la Superintendencia de Industria y Comercio, que le manifestó que su desvinculación laboral no fue producto de ninguna sanción disciplinaria, sino que obedeció a la decisión contenida en la Resolución N° 33609 del 24 de octubre de 2002, por medio de la cual fue declarado el abandono injustificado de sus funciones, decisión que además se encontraba en firme.

3. Fundamentos de la acción Expone el actor que las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio –al abrir en su contra una investigación disciplinaria sin contar con competencia para ello–, y por la Procuraduría General de la Nación – que lo sancionó con destitución de su cargo–, se encontraban viciadas de nulidades procesales, con lo que se vulneraron sus derechos fundamentales como la igualdad, debido proceso y presunción de inocencia.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 28 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C” admitió la acción de tutela de la referencia y dispuso la notificación a los sujetos procesales correspondientes. (fl.

78-80). En dicha providencia, en el acápite denominado “1. VALORACIONES PREVIAS”, el Tribunal señaló que el señor Cesar Augusto Salazar demandó a la Superintendencia de Industria y Comercio a fin de que fuera declarada la nulidad del acto que ordenó la desvinculación laboral, a lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” falló favorablemente las pretensiones de la demanda. Sin embargo, en segunda instancia el Consejo de Estado revocó la decisión, y en su lugar negó la pretensión de anulación del acto administrativo por el cual se había declarado la vacancia del cargo que el accionante desempeñaba. 4.2. La Superintendencia de Industria y Comercio3 se pronunció frente a los hechos de la tutela e indicó que no existió la vulneración de los derechos fundamentales que señala el actor. Agregó que la acción de tutela no es la vía judicial para controvertir la legalidad de los actos administrativos proferidos por la entidad en virtud del carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. Por último sostuvo que el actor no allegó suficientes elementos de prueba que permitan demostrar el perjuicio irremediable sufrido, y que por tanto la acción de tutela resulta improcedente. 4.3. La Procuraduría General de la Nación4, dentro de la respuesta a la

presente acción de tutela, sostuvo que el demandante pretendía cuestionar por esta vía las decisiones adoptadas por la entidad dentro de un proceso disciplinario, para lo cual contaba con el proceso ordinario a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde además el legislador había contemplado la posibilidad de solicitar medidas cautelares como la suspensión provisional del acto controvertido. Añadió que el demandante no probó la existencia de un perjuicio irremediable o de una amenaza concreta y fehaciente contra algún derecho fundamental que hiciera procedente la referida acción, al menos de manera transitoria. Por otro lado, la entidad manifestó que dentro del proceso disciplinario la sanción fue impuesta de acuerdo a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad garantizando además los derechos de audiencia y defensa. 3 Folios 89 a 101. 4 Folios 118 a 122.

5. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C” en sentencia del 10 de julio de 2017, resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Cesar Augusto Salazar Cano. 5.1. Frente al caso concreto la Sala argumentó que el litigio versaba sobre unos posibles vicios del procedimiento dentro de una actuación disciplinaria en contra del demandante, adelantada desde el 30 de mayo de 2002 al 05 de marzo de 2007; por lo tanto su pretensión radicaba en la declaratoria de nulidad del acto de apertura de la investigación disciplinaria hasta la resolución emitida por la Procuraduría General de la Nación; acto último que ordenó la desvinculación

laboral del actor de la Superintendencia de Industria y Comercio; lo anterior con el fin de declarar el respectivo reintegro. 5.2. Considero el fallador de primera instancia que el señor Cesar Augusto Salazar no acreditó de manera sustancial la existencia de un perjuicio irremediable, sumado a la falta del requisito de inmediatez que en reiterada jurisprudencia ha sido establecido por la Corte Constitucional. Por otro lado, y en lo concerniente a la pretensión de reintegro del actor, señaló que su desvinculación laboral fue producto de una situación fáctica distinta del proceso disciplinario cuestionado. 5.3. Por último, la sentencia de primera instancia sostuvo que era improcedente la acción de tutela para cuestionar la legalidad de actos administrativos, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción administrativa, como lo era la nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho.

6. Impugnación El señor Cesar Augusto Salazar Cano impugnó la decisión de primera instancia.

Señaló que el fallo de tutela desconoció su situación y el precedente constitucional sobre temas en materia disciplinaria, además que tampoco tuvo en cuenta que era una persona que se encontraba en situación de debilidad manifiesta. De otro lado, insistió el demandante en el fraude procesal que determinó la violación a sus derechos y la persecución que durante todos estos años se ha llevado en su contra.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo

para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Planteamiento del problema 2.1. Le corresponde a la Sala verificar si el fallo de primera instancia dictado el 10 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C”, se encuentra ajustado a derecho o, si por el contrario, existe una vulneración del derecho fundamental al debido proceso del señor Cesar Augusto Salazar Cano, como consecuencia de los presuntos vicios de nulidad surtidos desde la apertura de la investigación disciplinaria que inició el 30 de mayo de 2002 y culminó con una orden de desvinculación laboral el 05 de marzo de 2007. 2.2. Con base en los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, teniendo en cuenta la decisión del juez de tutela de primera instancia, previo a realizar un estudio de fondo, la Sala analizará si la solicitud de amparo de la referencia cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, específicamente lo concerniente a la inmediatez.

3. Del requisito de inmediatez 3.1. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela es el relativo al cumplimiento del requisito de inmediatez; para lo cual deberá demostrarse que la acción fue

interpuesta dentro de un término razonable. Es decir, al momento de interponer la demanda no resulta aceptable la espera o dilación para la oportuna activación del mecanismo de protección del derecho fundamental presuntamente vulnerado, y si bien la acción de tutela no tiene un término de caducidad que dé lugar a su rechazo por el paso del tiempo, el juez encargado de su conocimiento si debe entrar a estudiar el fondo del asunto a fin de verificar los elementos que justifiquen la moratoria de la presentación. 3.2. Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales, el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. Es por esto que debe mediar un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo5. 3.3. Uno de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es la acreditación efectiva de que la acción se interpuso dentro de un término razonable, a esto en múltiples pronunciamientos tanto la Corte Constitucional como esta corporación ha denominado inmediatez. 5 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-217 de 2013, T-016 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008, T-691 de 2009 y T-883 de 2009. Así las cosas, en la sentencia de unificación SU-391 de 2016, la Corte

Constitucional aseguró que “No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”6. Por ende, para analizar si este requisito se cumple o no, la Corte Constitucional brindó cinco criterios: i) La situación personal del peticionario: Existen casos en los que exigir que la acción de tutela se interponga en determinado término es desproporcionado. Así sucede, por ejemplo, con personas que se encuentren “estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad [o] incapacidad física”7. ii) Si la vulneración de derechos fundamentales se extiende en el tiempo: Es posible que la vulneración del derecho fundamental inicie en un momento determinado y se mantenga permanente en el tiempo. En estos eventos, el juez no debe contar el término prudencial a partir del momento en el que la vulneración a los derechos fundamentales empezó, sino que debe tener en cuenta el tiempo que duró la violación. iii) La naturaleza de la vulneración: El juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela tiene un vínculo o relación con la situación que originó la vulneración de derechos fundamentales. iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: “La jurisprudencia constitucional ha indicado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela”8. Cuando la acción de tutela cuestiona una providencia judicial el estudio del este requisito debe ser aún más riguroso.

6 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. 8 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. v) Los efectos de la tutela: Incluso si existe un motivo que justifique la demora, es necesario analizar las consecuencias que se pueden generar sobre derechos de terceros. 3.4. Por esto, se concluye que el estudio del requisito de inmediatez, además de considerar el lapso de seis meses, debe consultar los demás criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional y los sentados por esta Corporación. De manera tal que caso a caso se debe estudiar el cumplimiento de este requisito, atendiendo sus particularidades, sin que él solo paso del tiempo constituya el criterio exclusivo para efectuar ese estudio.

4. Análisis del caso concreto 4.1. Pretende el actor el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y presunción de inocencia, para lo cual, pide que se ordene a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia de Industria y Comercio, que se anule el auto de apertura de investigación disciplinaria del 30 de mayo de 2002, y de la Resolución N° 0156 del 26 de agosto de 2002, a fin de lograr su reintegro al cargo que ocupaba como técnico administrativo 4065-11. 4.2. Por su parte, las entidades accionadas sentaron su posición, explicando que por regla general, la acción de tutela es improcedente contra actos administrativos, y que en todo caso, lo que pretendía el actor era controvertir una serie de decisiones administrativas suplantando de manera directa los

mecanismos judiciales previstos por el legislador para ello. 4.3. Revisados los medios de prueba obrantes en el expediente, encuentra la Sala que: 4.3.1. La Superintendencia de Industria y Comercio el día 30 de mayo de 2002 profirió Auto de Apertura de Investigación Disciplinaria en contra del señor Cesar Augusto Salazar Cano, por ser el presunto responsable de una serie de inconsistencias en las bases de datos que manejaba en el cargo como Técnico Administrativo en dicha entidad. 4.3.2. La Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de su poder preferente, asumió el conocimiento del asunto y adelantó la investigación disciplinaria en contra del actor. 4.3.3. El 18 de agosto de 2006 la Procuraduría General de la Nación dictó fallo sancionatorio en contra del señor Cesar Augusto Salazar Cano, ordenando su destitución del cargo que ocupaba. 4.3.4. Dicha decisión fue recurrida, y finalmente, el 5 de marzo de 2007, la Procuraduría General de la Nación declaró la prescripción de la mencionada actuación disciplinaria. 4.4. Del recuento anterior, advierte la Sala, que en el presente asunto no se cumple con uno de los requisitos esenciales para determinar la procedencia de la acción de tutela, como lo es su inmediatez, dado que entre la fecha de expedición de los actos administrativos que el actor solicita sean anulados por presuntos vicios del procedimiento, hasta la fecha en que fue presentada la acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, transcurrió un término

aproximado de diez (10) años y un (1) mes. Nótese como el Auto de Apertura de Investigación Disciplinaria fue expedido el 30 de mayo de 2002, y la actuación concluyó el 5 de marzo de 2007 con la declaratoria de prescripción de la mencionada investigación, y sólo hasta el 22 de junio de 2017 el señor Cesar Augusto Cano Salazar presentó la solicitud de protección constitucional, tal como se observa en el sello de recibido que obra a folio 1 del expediente (la tutela fue repartida el 27 de junio de 2017, según acta de reparto de folio 75). 4.5. Lo anterior permite inferir que la situación del tutelante no presentaba el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela. Es decir, si el demandante realmente se hubiera encontrado en una situación de verdadera urgencia no hubiese permitido que pasara tanto tiempo, y caso contrario seguramente habría solicitado la protección tan pronto tuvo conocimiento de la “trasgresión” de sus derechos fundamentales, esto es, desde el momento que tuvo conocimiento de las irregularidades procesales de las que estaba viciado el auto que decidió abrir investigación disciplinaria en su contra, e incluso aún, tan pronto se declaró la prescripción de la actuación disciplinaria en el año 2007. Cabe aclarar que el proceso disciplinario que el señor Cesar Augusto Salazar Cano discute, a la fecha se encuentra superado y archivado por prescripción, como lo acreditaron las entidades vinculadas en sus escritos de contestación a la presente acción. Adicionalmente, como lo sostuvo la Superintendencia de Industria y Comercio, la

desvinculación laboral del actor se produjo con la Resolución N° 33609 de 2002, que declaró el abandono injustificado del cargo como auxiliar administrativo que se encontraba desempeñando. Además, dicha decisión fue objeto de discusión en vía ordinaria, en la cual, el Consejo de Estado negó las pretensiones del actor, al considerar configuradas las causales de abandono injustificado del cargo. 4.6. Dado el carácter subsidiario, residual e inmediato que caracteriza este mecanismo, la acción de la referencia es improcedente, ya que no se cumplió con el requisito de inmediatez, no es el mecanismo idóneo para discutir decisiones expedidas por autoridades administrativas, y no se probó la existencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada que declaró improcedente la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la providencia impugnada proferida el 10 de julio de 2017, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ