CE-25000-23-36-000-2017-01201-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE NIEGA RELIQUIDACIÓN SALARIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Mecanismo judicial idóneo y eficaz Entonces, como lo dijo el juez de primera instancia, no se evidencia que la acción de tutela sea el mecanismo adecuado para analizar de fondo si procede la reliquidación de los salarios que el señor Prieto devengó desde el año 2000 hasta la fecha de su retiro. (…) Así las cosas, la Sala considera que la acción de tutela no es el medio idóneo para que se estudie la norma aplicable en este caso, máxime cuando no se encuentra la existencia de una circunstancia gravosa o de peligro, o una situación de debilidad manifiesta que requiera de la protección inmediata del juez de tutela. De este modo, en atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Sala estima que la acción objeto de estudio se torna improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de las instancias administrativas correspondientes y los mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser no sólo un requerimiento de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa, salvo que por razones ajenas a la voluntad de quien alega la vulneración, el interesado se haya visto privado de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa, circunstancia que no se acreditó en el

presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01201-01(AC)

Actor: HÉCTOR MISAEL PRIETO PRIETO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, FUERZA AÉREA COLOMBIANA La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por el señor Héctor Misael Prieto Prieto, contra la sentencia de 13 de julio de 2017, proferida por la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente la solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, al debido proceso, a la seguridad social, al trabajo, entre otros, presuntamente, vulnerados al no reliquidar los salarios y cesantías devengados durante el tiempo que laboró al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 14 de agosto de 2017.

EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Indicó que trabajó en el departamento de contratación de la Fuerza Aérea por más de 16 años, en el cargo de asistente administrativo gestión documental, y fue

retirado del servicio por renuncia regularmente aceptada. Como consecuencia de lo anterior, recibió el último pago en el mes de abril de 2017, en el que le incluyeron un porcentaje de prima de mitad de año, valor con el que se siente inconforme, razón por la cual optó por comunicarse vía telefónica con la oficina de nómina de esa entidad y allí un empleado le explicó que solo tenía derecho a un porcentaje de la referida prestación y cesantías, además de tres meses de alta por haber trabajado más de 10 años al servicio de la Fuerza Aérea Manifestó que en la liquidación que le hicieron no le incluyeron el reajuste salarial anual, ya que el 29 de marzo de 2017, expidieron el acto administrativo que ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, y para ese entonces, el Gobierno Nacional no había aprobado el incremento mencionado. Indicó que el 1.º de junio de 2017, peticionó a la entidad vía correo electrónico jed@fac.mil.com, y además radicó el mismo escrito directamente en la dependencia al día siguiente, esto es, el 2 de junio, sin embargo a la fecha no ha recibido respuesta alguna. Comentó ser víctima de desplazamiento forzado por el conflicto armado, pidió entonces que se le reconozca la respectiva indemnización y costas por el no pago de su liquidación con base en el IPC. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: « […] Solicito se obligue a la FUERZA AEREA COLOMBIANA representada por SEÑOR General Carlos Eduardo Bueno Vargas, o quien haga sus veces, Y CONTRA EL JEFE DE LA JEFATURA DESARROLLO HUMANO – JED –

FAC EL SEÑOR Coronel HUGO ARMANDO AGUDELO DIAZ (encargado); a quien proceda a:

1. Que mi sueldo básico sele (Sic) computen los porcentajes del IPC, CERTIFICADO por el DANE, y todo aquello Constituye salario, y también todo lo que recibí como trabajador de la FUERZA AEREA COLOMBIANA, en los años que dicho porcentaje quedó debajo del índice del aumento de precios y se tenga en cuenta para mi liquidación salarial. 2 Folios 2 a 5.

2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene la reliquidación de mi reconocimiento y pago salarial, para mi liquidación, desde 4 de julio de 2000 hasta la fecha.

3. Que se cancelen en retroactividad todos los valores adeudados en forma indexada.

4. Para todos los efectos de la presente petición se debe tener en cuenta los aumentos legales a anuales a mi salario, decretados por el gobierno nacional, los índices del precio del consumidor desde 2000 hasta la fecha.» ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 30 de junio de 20173, la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la acción de tutela presentada por el señor Héctor Misael Prieto Prieto, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana y ordenó su notificación como demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Fuerza Aérea Colombiana

El jefe de desarrollo humano de la Fuerza Aérea Colombiana contestó el libelo introductorio y solicitó declarar improcedente la presente acción, con sustento en los siguientes argumentos4: Manifestó que efectivamente la Resolución 00190 de marzo de 20175, se liquidó con la base salarial vigente para el momento, advirtió sin embargo que se están surtiendo los trámites administrativos presupuestales para realizar el ajuste ordenado en el Decreto 1007 de junio de 20176, pues de haber esperado la expedición del decreto de aumento salarial, se hubiera perjudicado al exfuncionario. Indicó frente a los reajustes salariales efectuados entre los años 1997 y siguientes que no se pudo causar perjuicio alguno, en tanto se hicieron de manera uniforme a 3 Visible a folio 44 4 Folios 52-69. 5 Resolución 00190 de 29 marzo de 2017: “por la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas al señor Héctor Misael Prieto Prieto” 6Decreto 1007 de junio de 2017: “Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”. todos los empleados y conforme a los decretos expedidos por el órgano competente. Refirió que el 16 de junio del corriente año, esa jefatura dio respuesta a la petición elevada por el actor y aquella fue remitida a su correo electrónico. Agregó que la tutela no puede reemplazar las vías judiciales para cada caso particular, tampoco

es el último recurso que tiene el actor para reclamar los derechos que considera vulnerados LA SENTENCIA IMPUGNADA La subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia de 13 de julio de 2017, negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, con los siguientes argumentos7: « […] La presente acción no es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por local ante la existencia del mismo, resulta evidente que el accionante dispone de otro medio de defensa diferente a la tutela para hacer valer sus derechos, el cual constituye el medio más idóneo y eficaz para debatir sus pretensiones, y controvertir la reliquidación de los salarios que devengó desde el año 2000 hasta la fecha de su retiro ante la jurisdicción ordinaria. En este orden de ideas, y demostrado como lo está que el accionante tiene a su alcance los mecanismos ordinarios de defensa previstos por el legislador para proteger sus derechos y que no ha hecho uso de ellos la acción se torna improcedente; pues interpretación contraria nos llevaría a que se tomara la tutela como un medio para desplazar ñas competencias ordinarias, lo que de suyo desnaturaliza la acción que es eminentemente protectora de derechos fundamentales; ». LA IMPUGNACIÓN El señor Héctor Misael Prieto Prieto impugnó8 la sentencia antes referida, con el argumento de que el pronunciamiento del tribunal es incongruente por los siguientes aspectos: « […] a) No se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y

consideración de mi petición: b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, como lo establece la ley; 7 Folios 70 a 74 8 Folios 79 a 87 c) Se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas; d) Incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta insignificante a las pretensiones como actora, por errónea interpretación de sus principios» Agregó también que la decisión de primera instancia resolvió negar por improcedente la acción instaurada por el señor Jorge Luis Rodríguez Duque, cuando su nombre es Héctor Misael Prieto Prieto, que la decisión no se profirió y notificó en los términos adecuados. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos y, caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 13 de julio de 2017. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la acción de

tutela es procedente para ordenar el reajuste salarial y prestacional del señor Héctor Misael Prieto Prieto, quien laboró al servicio de la Fuerza Aérea de Colombia, en el Departamento de Contratación por más de 16 años? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si: ¿la entidad accionada vulneró los derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas, al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo del señor Héctor Misael Prieto Prieto al no reliquidar los salarios de acuerdo al IPC, desde el 4 de julio de año 2000 hasta el 15 de enero de 2017, momento en que se desvinculó de la Fuerza Aérea? La procedencia de la tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones. De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio ius fundamental irremediable. En ese sentido, en reiterada jurisprudencia se ha indicado que la acción de amparo constitucional no es el mecanismo adecuado para obtener el reconocimiento de prestaciones para cuya adquisición el legislador ha previsto otros medios de defensa judiciales en los cuales de manera efectiva e idónea se decide el

respectivo litigio. Sobre este asunto, la Corte manifestó: « […] en principio, las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales no le corresponden a la jurisdicción constitucional en sede de tutela, ya que se trata de pretensiones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios […] » 9 No obstante lo anterior, según el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo puede ejercer la acción de tutela como instrumento transitorio de defensa, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Aunado a lo anterior, el Tribunal Constitucional en sentencia de unificación sostuvo que: « […] Por regla general, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter pensional, por cuanto para ello el legislador ha previsto otros medios judiciales de defensa. Sin embargo, tratándose de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, tal es el caso de las personas de la tercera edad, la misma será procedente para estos efectos, siempre y cuando se encuentre acreditada la amenaza, vulneración o grave afectación de derechos de raigambre fundamental, que no puedan ser protegidos oportunamente a través de dichos mecanismos, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica, y siempre que el sujeto haya desplegado un mínimo de actuación tendiente a la defensa de sus derechos. […] »10.

El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad. Además, el aludido perjuicio debe ser valorado en concreto por el juez atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el accionante, a 9 Corte Constitucional, Sentencia T-1083 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 Sentencia SU-130 de 13 de marzo de 2013 de la Corte Constitucional. quien, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, le compete la carga de probarlo. Adicionalmente debe resaltarse que, de conformidad con Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en eventos en los cuales el amparo de los derechos recae sobre personas de especial protección por parte del ordenamiento jurídico11 o sobre los que se encuentren en condición de debilidad manifiesta, el análisis de procedencia de la acción se flexibiliza. Al respecto, en la sentencia T-112 de 2011, se afirmó12: « […] 10.- Del mismo modo, el operador judicial debe examinar la situación fáctica que rodea el asunto sometido a su conocimiento, y las

particularidades de quien reclama el amparo constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de la tercera edad o en condición de discapacidad, etc.) o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente. Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia T-651 de 2009 expresó: «En relación con este requisito, de manera reiterada, la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial protección constitucionalespecialmente en el caso de las personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres cabeza de familia (Art. 43 C.P.)-, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos13. En este sentido, en reciente jurisprudencia, esta Corporación precisó que “en concordancia con el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condición de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho (…)». Por último, debe tenerse en cuenta que en casos en los cuales el Juez Constitucional con el ánimo de amparar de manera efectiva los derechos constitucionales invocados [relacionados con el mínimo vital, la dignidad humana, entre otros] ingresa en el ámbito propio del juez ordinario y dispone el

reconocimiento de prestaciones sociales -ya sea de manera definitiva o transitoria, debe tener la certeza de la titularidad del derecho en cabeza del reclamante, pues de lo contrario, la discusión legal debe ser -forzosamentedejada en manos del juez natural, a su turno, debe acreditarse diligencia en el reconocimiento de la prestación, en la medida en que los Jueces de tutela no pueden convertirse en instancias administrativas de reconocimiento pensional, quebrantando la asignación de competencias y el principio de legalidad dentro de un Estado de Derecho. 11 Como es el caso de quienes se encuentran en la tercera edad o poseen una disminución en sus capacidades físicas e intelectuales, entre otros. 12 Sobre este tema ver, entre otras, la Sentencia T-1316 de 2001. 13 Sobre el particular puede consultarse las sentencias T-702 de 2008, T-681 de 2008 y T-607 de 2007. Solución al Caso Concreto. Con el fin de resolver el motivo de inconformidad de la parte actora se observa que al caso sub examine fueron aportados distintos medios probatorios al expediente de los cuales se puede establecer que: -A folio 25 del expediente, se observa la Resolución 0879 de 2016, por la cual se retiró de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana, por renuncia regularmente aceptada al señor Prieto Prieto Héctor Misael. -De folios 26 a 29, obra Resolución 00190 de 29 de marzo de 2017, con la que se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas al señor Héctor Prieto Prieto.

-A folio 30, se encuentra contestación de 17 de mayo de 2017, mediante la cual, la unidad para la Atención y Reparación integral a las Víctimas, respondió a la solicitud radicada bajo el número 20141302879812 en los siguientes términos: « […] De acuerdo con su petición de certificación le informamos, que verificado el Registro Único de Víctimas – RUVse constata que HECTOR MISAEL PRIETO PRIETO identificado(a) con 93293840 se encuentra INCLUIDO (A), desde el 14 de abril de 2014 junto con su grupo familiar, el cual se encuentra integrado por 2 personas bajo la declaración No. 2544887» De folios 31 a 40, obra fotocopia del derecho de petición elevada por el actor ante la Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, el 1 de junio de 2017, con la que solicitó le computaran su sueldo básico y todo lo que constituye salario con los porcentajes del IPC correspondientes a cada año que estuvo trabajando al servicio de esa institución, de manera retroactiva e indexada. - A folio 69 del expediente, y con fecha de recibido de 21 de junio, obra respuesta a la anterior petición en la cual se indicó: « En atención al escrito de petición radicado en la dependencia de archivo y correspondencia del Comando de la Fuerza Aérea Colombiana mediante número 20171940107552 del 02-06-2017, a través del cual solicita que el sueldo básico devengado por usted en actividad le sean computados porcentajes del índice de precios al consumidor certificados por el DANE en los años en que el reajuste salarial realizado por el Gobierno Nacional

quedó por debajo al monto del citado indicador, entre otras pretensiones, respetuosamente me permito informar que durante el tiempo que usted prestó los servicios, esta entidad dio pleno cumplimiento a los decretos en virtud de los cuales el Gobierno Nacional FIJÓ LOS SUELOS BÁSICOS PARA EL personal de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares, circunstancia por la cual en la actualidad no es viable jurídicamente procederá su requerimiento, habida cuenta que ha dispuesto el reajuste salarial de manera anual, y pronunciarse de manera contraria seria pasar por alto el principio de especialidad que impera dentro de nuestro sistema laboral especial de raigambre constitucional. Aunad lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones procedentes, cabe agregar que el requerimiento elevado ante esta Jefatura, no procede teniendo en cuenta que de ser aceptado, no existen recursos legalmente autorizados para reconocer ese tipo de emolumentos» Visto lo anterior, advierte la Sala que el accionante pretende con este mecanismo constitucional, que se ordene a la entidad reliquidar los salarios y demás emolumentos devengados durante el tiempo que laboró al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana. Al respecto, es preciso indicar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este sentido el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece respecto del medio de control para cuestionar la legalidad

de los actos administrativos de carácter particular y concreto, lo siguiente: « Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel». La Sala advierte que como el señor Prieto Prieto busca con la acción de tutela cuestionar la legalidad de un acto administrativo, una vez haga uso del medio de control pertinente, está en la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el mismo código, más específicamente en sus artículos 229 que dispone: « ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas

cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. (…)» Adicional a la norma ya transcrita, en el artículo 234 Ibídem determina de manera especial la procedencia de las “medidas cautelares de urgencia”, circunstancia que podría predicarse en el asunto objeto de estudio y de la cual puede hacer uso la accionante dentro del respectivo proceso, dice la norma: «[…] ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete […]» (Subrayado por la Sala) En ese orden de ideas, de acudir al medio de control adecuado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el actor debe exponer y acreditar los argumentos pertinentes para que el juez contencioso administrativo, de considerarlo procedente, tome las medidas necesarias para proteger y conservar el objeto del proceso desde el inicio y, a su vez, proteger los bienes ius fundamentales de la parte interesada. Entonces, como lo dijo el juez de primera instancia, no se evidencia que la acción de tutela sea el mecanismo adecuado para analizar de fondo si procede la

reliquidación de los salarios que el señor Prieto devengó desde el año 2000 hasta la fecha de su retiro. Sumado a esto, debe precisarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional14 y de esta corporación ha sostenido que la acción de tutela resulta improcedente cuando el actor no ha interpuesto los mecanismos ordinarios de defensa que están a su alcance para propender por la protección de sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados. Sobre la idoneidad del medio de defensa judicial como requisito previo al ejercicio de la tutela, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: 14 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “(…) En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. « Es claro entonces que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus facultades al momento de decidir puede restablecer la situación del actor si encuentra probada la violación al ordenamiento jurídico y en esa medida es necesario reivindicar a la acción de nulidad y restablecimiento las características de idoneidad y eficacia para la solución del conflicto planteado. En estas condiciones, debe concluirse que no se cumple este requisito de procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.

Sobre el particular, cabe destacar que el examen sobre la idoneidad del mecanismo no puede limitarse a establecer cuál es el medio que puede resolver con mayor celeridad el litigio, pues de admitir que se funde la procedencia del amparo transitorio sobre ese único argumento, tendría que afirmarse que la jurisdicción constitucional y la acción de tutela están destinadas a desplazar a todas las demás jurisdicciones y acciones. Así las cosas, el análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al resolver respecto de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de la indemnización respectiva si a ello hubiere lugar. Lo contrario, sería pasar por alto que la ley ha dispuesto una jurisdicción y un trámite al servicio de la resolución de controversias de esta naturaleza»15. Así las cosas, la Sala considera que la acción de tutela no es el medio idóneo para que se estudie la norma aplicable en este caso, máxime cuando no se encuentra la existencia de una circunstancia gravosa o de peligro, o una situación de debilidad manifiesta que requiera de la protección inmediata del juez de tutela. De este modo, en atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Sala estima que la acción objeto de estudio se torna improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de las instancias administrativas correspondientes y los mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser no sólo un requerimiento de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de

defensa, salvo que por razones ajenas a la voluntad de quien alega la vulneración, el interesado se haya visto privado de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa, circunstancia que no se acreditó en el presente caso. Frente al argumento expuesto por el actor de haber interpuesto la presente acción porque la entidad vulneró su derecho de petición al no brindarle una respuesta16, se tiene que, contrario a ello, la entidad allegó la respuesta dada al señor Héctor Prieto Prieto, el 21 de junio de 2017 tal y como se transcribió en líneas anteriores; adicionalmente, la Sala encontró que dicha respuesta resulta clara, precisa y congruente con lo requerido. Bajo las precisas razones expuestas en esta providencia, la Sala confirmará la decisión del a quo, de 13 de julio de 2017, mediante la cual negó por 15 Corte Constitucional, Sentencia T – 803 de 3 de octubre de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis 16 Radicado el 2 de junio ante la entidad acusada y el cual se mencionó en la relación de pruebas improcedente la acción de tutela presentada por el señor Héctor Misael Prieto Prieto contra el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, en tanto no superó el requisito general de procedencia de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda