CE-25000-23-36-000-2017-01240-01(62819)-2020

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO / NORMATIVIDAD APLICABLE / REGULACIÓN NORMATIVA / NORMA PROCESAL APLICABLE / LEY 1437 DE 2011 / CODIGO GENERAL DEL PROCESO Al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, en consideración a lo establecido en el artículo 308 de dicha normativa, dado que la demanda se presentó el 5 de julio de 2017; así mismo, son aplicables las normas del Código General del Proceso, de conformidad con lo señalado en el artículo 306 del CPACA , en consonancia con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado proferida en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 308 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 25 de junio de 2014, Exp.

49299 C.P. Enrique Gil Botero.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

APELACIÓN / REGLAMENTO DEL CONSEJO DE ESTADO / REPARTO DE PROCESOS EN EL CONSEJO DE ESTADO / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO / AUTO QUE

DECIDE EXCEPCIONES PROCESALES / INEPTITUD DE LA DEMANDA /

CADUCIDAD La decisión impugnada es pasible del recurso de apelación, según lo dispuesto en el numeral sexto del artículo 180 del CPACA , toda vez que a través de esta se decidieron las excepciones previas de ineptitud de la demanda y caducidad propuestas por el Municipio de Zipacón; adicionalmente, el recurso se interpuso y sustentó de manera oportuna, conforme lo señala el artículo 244 ibídem, por lo que el Despacho procederá a resolver la controversia en atención a la competencia que le asignan los artículos 125 y 150 de la referida normativa , en consonancia con la distribución de negocios al interior del Consejo de Estado dispuesta en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 de 2019.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 244 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 150 / ACUERDO 80 DE 2019 - ARTÍCULO 13 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243 NUMERAL 4

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INDEBIDA ESCOGENCIA /

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL /

REPARACIÓN DIRECTA / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA / REQUISITOS

FORMALES DE LA DEMANDA

[L]a excepción de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales”, contenida en el numeral quinto del artículo 100 del CGP, hace referencia únicamente a los requisitos de forma del escrito introductorio, establecidos en el artículo 162 del CPACA. Con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se descartó la configuración de la indebida escogencia de la acción como uno de los supuestos que daba lugar a la ineptitud de la demanda y, con ello, a un fallo inhibitorio. (…) el juez de conocimiento tiene la potestad de impartir el trámite que corresponda a la demanda “aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”, dado que la acción que se ejerce es una –acción contencioso administrativa-, sin perjuicio del medio de control que se invoque para ventilar el asunto. Con todo, la improcedencia de alegar, como excepción previa, la indebida escogencia del medio de control no es óbice para que la autoridad judicial, al momento de admitir la demanda o incluso en el curso de la audiencia inicial, solicite al accionante aclaración sobre su petitum y/o imparta el trámite que corresponda al litigio.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 100

NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 162

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, exp 58595, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico del 12 de marzo de 2018

INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL / IMPROCEDENCIA DEL

RECURSO DE APELACIÓN / RECHAZO DEL RECURSO DE APELACIÓN /

AUTO NO APELABLE / AUTO QUE DECIDE EXCEPCIONES PROCESALES

[L]a indebida escogencia del medio de control no es un asunto que encuadre dentro de la excepción previa de ineptitud de la demanda, de modo que lo resuelto al respecto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no es pasible de ser controvertido por vía del recurso de apelación, en aplicación del artículo 180 del CPACA, y tampoco resulta procedente en virtud de lo dispuesto en el artículo 243 del CPACA, en razón a que la decisión no tiene naturaleza apelable. Al margen de lo anterior, se observa que el alegato presentado por el Municipio de Zipacón, relacionado con la improcedencia de la reparación directa en el caso concreto, fue abordado por el tribunal de primera instancia al momento de analizar la admisión de la demanda y frente a lo decidido las partes se mostraron conformes. Por consiguiente, se rechazará, por improcedente, el recurso de apelación instaurado por el ente demandado en contra de la decisión que declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DEL MEDIO

DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN /

LICENCIA DE URBANIZACIÓN / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO /

NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

INCUMPLIMIENTO DE LA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN / SUSPENSIÓN DE

LA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN / REVOCATORIA DE LICENCIA DE

CONSTRUCCIÓN

[E]n las pretensiones de la demanda se solicitó indemnizar el daño generado por la imposibilidad de culminar el proyecto de construcción, lo cual incluyó los gastos en que incurrió la parte actora para obtener las licencias, adecuar el terreno y dotarlo de servicios públicos, así como el lucro dejado de percibir por la devolución de los dineros pagados con motivo de los contratos de promesa de compraventa que se suscribieron y la pérdida de oportunidad derivada de la venta frustrada de las demás unidades residenciales. (…) aun cuando en la comunicación de 19 de marzo de 2014 la administración municipal de Zipacón manifestó que las licencias otorgadas, a través de las cuales se autorizó el proyecto inmobiliario de los demandantes, contravenían el EOT y se encontraban fundadas en normas derogadas, no obra prueba en el plenario que acredite que dichos actos hubieran sido revocados o declarados nulos. No obstante, es claro que a partir de dicha misiva, la entidad territorial sentó su posición sobre la imposibilidad de continuar con la urbanización y, posteriormente, mediante Resolución 71 de 24 de mayo de 2017, reiteró dichos argumentos con el fin de negar la licencia de construcción que

se encontraba en trámite. Por lo anterior, el Despacho analizará la oportunidad de la demanda a partir de esta última decisión. (…) procede contabilizar el término de caducidad a partir del momento en el cual la parte demandante tuvo certeza de la inviabilidad del plan urbanístico, teniendo en cuenta que se produjeron varios actos administrativos para atender las solicitudes relacionadas con ese proyecto; sin embargo, el daño se concretó en la imposibilidad de continuar con el desarrollo del condominio. Lo anterior, en consideración a lo estatuido en el artículo 164, numeral 2°, literal i) del CPACA FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL I

RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍA / ACEPTACIÓN DE LA RENUNCIA DEL

PODER DEL ABOGADO / ACTO PROCESAL / PODER DE REPRESENTACIÓN

JUDICIAL / REPRESENTACIÓN JUDICIAL POR UN ABOGADO /

REVOCATORIA DEL PODER DE REPRESENTACIÓN JUDICIAL

[E]l demandante, (…) actuando en su nombre y en calidad de representante legal de la sociedad demandante revocó el poder otorgado al abogado [que lo representaba]. Manifestó, además, que asumía la representación de la parte demandante, en su calidad de profesional del derecho. De otra parte (…) el abogado (…) actuando como apoderado del Municipio de Zipacón, renunció al poder que le fue conferido para representar a ese ente territorial. Adicionalmente, solicitó expedir certificación sobre las actuaciones desarrolladas en el proceso de la referencia. Los actos procesales reúnen los requisitos legales, según lo dispuesto en los artículos 74 y 76 del Código General del Proceso, por lo que se

reconocerá personería al abogado [quien es a su vez representante legal de la sociedad demandante] para actuar en representación de la parte actora, y se aceptará la renuncia presentada por el apoderado del Municipio de Zipacón. Adicionalmente, se ordenará a la Secretaría de la Sección Tercera expedir la certificación solicitada por el abogado [que renuncio al poder para representar a la parte demandada].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 74 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 76

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01240-01(62819)

Actor: EDGAR ENRIQUE NOVOA MONTENEGRO Y SOCIEDAD

CONSTRUYENDO ECOFUTURO SAS

Demandado: MUNICIPIO DE ZIPACÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: EXCEPCIONES – En la Audiencia Inicial se deciden las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva –art. 180 CPACA. / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD – El término de caducidad se contabiliza de conformidad con la regla dispuesta por el CPACA, según el origen del daño y la naturaleza de las pretensiones.

Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad

demandada en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la audiencia inicial celebrada el 17 de octubre de 2018, en la cual se declararon no probadas las excepciones de caducidad e ineptitud de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda A través de escrito presentado el 5 de julio de 2017, el señor Edgar Enrique Novoa Montenegro y la sociedad Construyendo Ecofuturo SAS, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del Municipio de Zipacón, Cundinamarca, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los daños que se les causaron con las fallas presentadas en el trámite que adelantaron para obtener la autorización y licencia de construcción de un proyecto urbanístico, que finalmente no pudo desarrollarse (fls. 2-21 c. n.º 1 ).

Los demandantes solicitaron que se condenara al Municipio de Zipacón al pago de $21.046’461.256, por el total de los perjuicios que su actuación les causó y que se discriminan así: Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, $12.967’594.481, que incluyen el valor de la cesión al Municipio del lote denominado La Virgen del Amor Hermoso; el impuesto de delineación y construcción; la adquisición, levantamiento topográfico y adecuación del terreno para la construcción inmobiliaria; el proyecto eléctrico para las 56 casas y áreas

comunes; las licencias de construcción, los gastos notariales, de beneficencia y registro de escrituras públicas, y el valor de las construcciones realizadas. Por lucro cesante, $469’250.000, derivados de la devolución de los valores por la terminación de los contratos de promesa de compraventa celebrados sobre cuatro lotes, y un “préstamo hipotecario de la casa modelo”. A título de daño por pérdida de oportunidad, $7.611’616.775, que corresponden a la utilidad frustrada por la venta de las 56 casas. Como fundamento fáctico se narró, en síntesis, lo siguiente: En el año 2003, el señor Edgar Enrique Novoa Montenegro solicitó al Municipio de Zipacón estudiar la viabilidad de desarrollar un proyecto urbanístico –condominioen el predio denominado “El Cementerio”, identificado con matrícula inmobiliaria 156-61617 y cédula catastral 00-00-0003-0128-00, ubicado en la Vereda Rincón Santo de ese municipio. El 29 de octubre de 2004, los propietarios del inmueble solicitaron ante la oficina de planeación municipal, la inclusión del proyecto inmobiliario en el Esquema de Ordenamiento Territorial –EOT-. El Municipio de Zipacón admitió el anteproyecto de la construcción y solicitó el diseño urbanístico y arquitectónico del mismo. La Corporación Autónoma Regional, Oficina Provincial Sabana Occidente, informó que no se requería ninguna autorización para la construcción del proyecto. El 19 de diciembre de 2008, el señor Edgar Novoa Montenegro cedió al Municipio

de Zipacón el inmueble denominado “Virgen del Amor Hermoso”, “buscando dar cumplimiento a la norma de compensación de zonas de cesión, establecida en el numeral 2.6 artículo 15 de la Ley 388 de 1997”. La cesión se protocolizó en Escritura Pública 197 de la Notaría Única de Bojacá, Cundinamarca. El 10 de julio de 2009, la Oficina de Planeación de Zipacón expidió la liquidación del impuesto de delineación y construcción del proyecto denominado “Condominio Añoranzas” y mediante Oficio OAP 2010 031 de 3 de noviembre de 2010 informó que “el predio denominado Añoranzas, fue incluido en los polígonos establecidos para la realización de vivienda campestre”. La parte actora pagó el referido impuesto, el 24 de julio de 2009. Dando respuesta al oficio radicado con el número 1912 de 24 de junio de 2011, se informó a los señores Edgar Novoa Montenegro, Luz Adriana Bernal Botero y Edgar Novoa Bernal “que el municipio otorgaría licencia de construcción para las 56 casas de vivienda campestre, bajo los parámetros establecidos en el esquema de ordenamiento territorial”, con lo cual, según se afirmó en la demanda, se otorgó seguridad sobre la inclusión del predio en la zona urbana o de desarrollo urbano, por ser apto para la ejecución del proyecto de construcción. Mediante Resolución 2 de 24 de agosto de 2011, se otorgó “licencia de delineación y urbanismo” al predio denominado “Añoranzas” (antes El Cementerio), identificado con matrícula inmobiliaria 156.61617, la cual fue

aclarada por la Resolución 23 de 20 de diciembre de 2011, en el sentido de precisar que se otorgaba licencia de subdivisión, no de delineación y urbanismo, “autorizando la división de los lotes establecidos en los planos aportados para tal licencia”. Con ocasión de lo anterior, se suscribió escritura pública de “división material”, por lo que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Facatativá otorgó folios de matrícula inmobiliaria a cada uno de los 66 lotes resultantes. Por medio de la Escritura Pública 351 de 21 de marzo de 2013, de la Notaría Única de Madrid, los señores Edgar Novoa Montenegro, Luz Adriana Bernal Botero y Edgar Novoa Bernal realizaron el aporte de los lotes segregados a favor de la sociedad Construyendo Ecofuturo SAS, para que “procediera a la promoción y comercialización de los lotes y las viviendas campestres que harían parte del conjunto”. Por Resolución 14 de 14 de junio de 2013, el Municipio de Zipacón otorgó licencia de construcción para las áreas comunes y las casas de los lotes 35 y 38; además, autorizó la inscripción del proyecto “Caminos del Zipa propiedad horizontal”. En esa ocasión, se expresó que el proyecto cumplía con el Acuerdo 05 de 3 de noviembre de 2000, por el cual se adoptó el Esquema de Ordenamiento Territorial para el Municipio de Zipacón. La anterior decisión fue modificada por la Resolución 15 de 24 de junio de 2013, en la que “se independizan las licencias de construcción ya emitidas y el sometimiento al Régimen de Propiedad Horizontal”. Mediante Resolución 16 de 24

de julio de 2014, nuevamente se aclaró y modificó la Resolución 14 de 2013, y se “generó una nueva resolución independiente a las licencias de construcción ya emitidas, con el objeto de autorizar el sometimiento al régimen de propiedad horizontal”. A partir de la fecha en la que se efectuó el pago de la licencia de construcción, expedida -28 de junio de 2013-, se celebraron contratos de promesa de compraventa sobre inmuebles futuros (ventas sobre planos). El 17 de diciembre de 2013, se elevó solicitud de licencia de construcción ante la Oficina de Planeación de Zipacón para la casa del lote 36 del “Condominio Caminos del Zipa PH” (antes Añoranzas). En la misma fecha, se presentó petición “para la corrección y aclaración de las Resoluciones no. 14 del 14 de junio de 2013 y 16 del 24 de junio de 2013, relacionadas con el trámite de sometimiento al Régimen de Propiedad Horizontal del proyecto de viviendas campestres denominado ‘Caminos del Zipa’”. Mediante oficio de 19 de marzo de 2014, se negó la solicitud de aclaración antes aludida y se informó que la Resolución 14 de 2013 se soportó en una norma derogada –Decreto 564 de 2006-; así mismo, que los fundamentos de las licencias de construcción otorgadas eran ilegales y vulneraron el Acuerdo Municipal 5 de 2000; además, que la Resolución 2 de 24 de agosto de 2011 no cumplía con el Esquema de Ordenamiento Territorial Municipal.

El 21 de marzo de 2014, se profirió la Resolución 2 mediante la cual se negó una licencia de construcción, acto que fue notificado el 7 de abril siguiente y contra el cual se interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación. En esa decisión se reiteró que las Resoluciones 2 de 24 de agosto de 2011 y 23 de 20 de diciembre de 2011 “correspondían a unas actuaciones ilegales vencidas, sin tomar ninguna determinación sobre la nulidad de dichos actos administrativos y de otros muchos que aprobaban la construcción del condominio”. El 2 de abril de 2014 se solicitó a la administración municipal de Zipacón la aplicación del silencio administrativo positivo frente a la petición elevada para obtener licencia de construcción de la casa del lote 36. Este pedimento fue reiterado el 7 de abril siguiente. En Resolución 5 del 5 de septiembre de 2014, se confirmó lo resuelto en la Resolución 2 de 21 de marzo de 2014 y se envió el caso a la Alcaldía de Zipacón para que resolviera el recurso de apelación presentado. Mediante Oficio OAI 1692014 de 8 de septiembre de 2014, se confirmó la decisión impugnada, para lo cual se adujo que no era “procedente realizar aclaraciones o correcciones con respecto a las Resoluciones 14 de 2013 y 16 de 2013”. En sentencia proferida 27 de octubre de 2014, el Juzgado Promiscuo Municipal de Zipacón declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Edgar

Enrique Novoa Montenegro y por la sociedad Construyendo Ecofuturo SAS, e instó al Municipio de Zipacón para que resolviera el recurso de apelación presentado contra la Resolución 2 de 21 de marzo de 2014 y notificara la decisión en debida forma. Mediante sentencia de 11 de diciembre de 2014, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá modificó el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, amparó el derecho al debido proceso de Construyendo Ecofuturo SAS, para lo cual dejó sin valor ni efecto la notificación del oficio de 19 de marzo de 2014 y ordenó notificar nuevamente dicha decisión. El 23 de diciembre de 2014 se expidió la Resolución 6, mediante la cual se negó la petición presentada “el 17 de diciembre de 2013” y se ordenó notificar esa respuesta en debida forma; además, se concedió el recurso de apelación interpuesto por los demandantes; la decisión contenida en la Resolución 6 de 2014 fue confirmada en Resolución 1 de 6 marzo de 2015. La parte actora explicó que la petición que en realidad se resolvió fue la relacionada con la licencia de construcción de la casa del lote 36, y no la que versaba sobre la aclaración y corrección de las resoluciones 14 y 16 de 2013. Debido a lo anterior, se mencionó en la demanda que fue necesario vender la casa modelo y solicitar un crédito bancario para obtener recursos económicos. Finalmente, se interpuso incidente de desacato con el fin de que el ente territorial acatara lo ordenado en el fallo de tutela de 11 de diciembre de 2014, frente a lo

cual se expidió la Resolución 71 de 24 de mayo de 2017, que resolvió “confirmar la Resolución 02 de 2014, ‘por la cual se niega una licencia de construcción’, confirmada por la Resolución 05 de 5 de septiembre de 2014 ‘por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución no. 02 de marzo 21 de 2014’, expedida por la Oficina Asesora de Planeación Municipal”. El señor Edgar Enrique Novoa se notificó de la decisión, el 9 de junio de 2017.

2. Trámite procesal Mediante auto de 23 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A inadmitió la demanda, para que se aclarara cuál es la fuente del daño que se alega, teniendo en cuenta que el relato fáctico indica que corresponde a un acto administrativo; sin embargo, se ejerció el medio de control de reparación directa (fls. 25-26 c. n.° 1).

La parte actora atendió el requerimiento, oportunamente (fls. 28-31 c. n.° 1). Manifestó que no atacaba la legalidad de la Resolución 2 de 2014, mediante la cual se negó la licencia de construcción para la casa del lote 36, sino que acusaba una falla del servicio del Municipio de Zipacón, por las actuaciones que desplegó y que generaron una confianza legítima para el desarrollo del proyecto urbanístico, porque se hizo pensar que el plan de construcción había sido incluido en el Esquema de Ordenamiento Territorial y se expidieron actos administrativos en firme; sin embargo, no fue posible realizar la edificación por los errores en los que

incurrió la administración. Concretamente se indicó que la fuente del daño era “la falla de la administración en la expedición de comunicaciones, cobro de impuestos, recibo de zonas de cesión y expedición de actos administrativos indebidamente fundados, pero que hoy en día se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad, que generaron en mi cliente una confianza total de que el proyecto podía ser desarrollado, lo cual conllevó a que el mismo desplegara publicidad, celebrara contratos de compraventa sobre bienes futuros y desarrollara las obras autorizadas para el proyecto, que hoy en día no puede ser terminado y que ha generado enormes perjuicios, los cuales necesariamente deben ser resarcidos”. En proveído de 5 de febrero de 2018, se admitió la demanda (fl. 47 c. ppal.). La providencia fue debidamente notificada al ente territorial demandado. El Municipio de Zipacón contestó en tiempo la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fls. 59-75 c. n.° 1). Como argumento central, adujo que no se encontraba configurado un daño antijurídico en la medida en que la parte actora conocía la inviabilidad de construir en zona rural, sin que previamente se modificara el EOT, por lo que, en su criterio, actuó de mala fe al adelantar los procedimientos para la consecución de las licencias de construcción. Adicionalmente, propuso las excepciones previas de ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control y caducidad; la primera sustentada en que las pretensiones elevadas no podían ser ventiladas a través del medio de

control de reparación directa “al no configurarse el daño especial, ni aceptarse la legalidad de los actos administrativos que se tienen como sustento de la configuración de este daño y con ello no acatar el actuar legítimo del Municipio de Zipacón”, y la segunda, bajo el argumento de que la fuente del daño se hizo consistir en la licencia de subdivisión y comunicaciones previas –Resoluciones 2 y 23 de 2011-, protocolizadas mediante escritura pública de 27 de agosto de 2012, con lo cual el término de caducidad de dos años venció el 27 de agosto de 2014; no obstante, la demanda se radicó sólo hasta el año 2017.

3. Decisión impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 17 de octubre de 2018 (CD fl. 88, Acta fls. 89-92 c. ppal.), declaró no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda y caducidad, con fundamento en el

siguiente razonamiento: [E]l conocimiento del hecho dañoso surgió a partir de cuando el acto administrativo que revocó la licencia de construcción cobró fuerza, es decir a partir del 25 de mayo de 2017, puesto que entonces quedó definida la situación administrativa de la licencia de construcción, y fue como la demandante pudo conocer que esa fue la decisión definitiva. (…) es de recordar que en este caso la demanda se refiere a la expectativa que el Municipio de Zipacón le creó al demandante, por otorgarle primero una

licencia y, posteriormente, haberle negado la posibilidad de explotar una zona en la que inicialmente consideró que sí era posible realizar un proyecto inmobiliario (…); luego si se contabiliza el término de los dos años desde el 25 de mayo de 2017, no se habría configurado la caducidad, porque en este caso la solicitud de conciliación se presentó el 5 de mayo de 2017 y la demanda el 5 de julio del mismo año. (…) El propósito del medio de control de reparación directa no es atacar la legalidad del acto, sino que la fuente del daño (…) es el cambio de postura de la administración (…). Bajo esas razones, el despacho consideró que no se configura la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control.

4. Recurso de apelación Durante la audiencia inicial, la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión que declaró no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control y caducidad (min. 21:49).

Argumentó que en los casos en los cuales se pretende la ilegalidad de un acto administrativo, el CPACA previó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; así mismo, de acuerdo con la teoría del daño especial desarrollada por la jurisprudencia contencioso administrativa, se ha aceptado la procedencia excepcional del medio de control de reparación directa cuando a pesar de la legalidad de un acto administrativo, se produce un daño antijurídico. En el caso concreto, el tribunal a-quo aceptó que la fuente del daño es un acto administrativo;

luego es claro que debió interponerse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Según la demanda, el daño se produjo a partir de la expedición irregular de la licencia de subdivisión, en el año 2011, de manera que la demanda podía presentarse hasta el año 2013. Por lo expuesto, en criterio del impugnante, las excepciones de ineptitud de la demanda y caducidad están llamadas a prosperar.

II. CONSIDERACIONES

1. Procedencia del recurso de apelación y competencia del Despacho Al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, en consideración a lo establecido en el artículo 3081 de dicha normativa, dado que la demanda se presentó el 5 de julio de 2017; así mismo, son aplicables las normas del Código General del Proceso, de conformidad con lo señalado en el artículo 306 del CPACA2, en consonancia con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado proferida en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva

del Código General del Proceso3. La decisión impugnada es pasible del recurso de apelación, según lo dispuesto en el numeral sexto del artículo 180 del CPACA4, toda vez que a través de esta se decidieron las excepciones previas de ineptitud de la demanda y caducidad propuestas por el Municipio de Zipacón; adicionalmente, el recurso se interpuso y sustentó de manera oportuna, conforme lo señala el artículo 2445 ibídem, por lo

que el Despacho procederá a resolver la controversia en atención a la competencia que le asignan los artículos 125 y 150 de la referida normativa6, en 1“Artículo 308. Ley 1437 de 2012. Régimen de transición y vigencia. “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 2 Artículo 306. Aspectos no regulados. “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, radicación 49.299, M.P. Enrique Gil Botero, dispuso que en virtud del principio del efecto útil de las normas, el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”. Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y

logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso. 4 Artículo 180. Audiencia Inicial. “Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

6. Decisión de excepciones previas: El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a