CE-25000-23-36-000-2017-01280-01(AC)-2017

MENOR DE EDAD COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD - Requiere reconocimiento por parte del Estado / PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN EXTEMPORÁNEA DE NACIMIENTO EN EL REGISTRO CIVIL - Deber de allegar registro civil apostillado [E]l menor de edad “A” es sujeto de especial protección constitucional, cuyas garantías a la nacionalidad y a la personalidad jurídica se ven afectados por la falta en la inscripción en el Registro Civil de Nacimiento Colombiano. Lo anterior por cuanto, el menor de edad tiene derecho a la nacionalidad colombiana (…) y, para materializar esa forma de adquisición de la nacionalidad se requiere un reconocimiento por parte del Estado, que se formaliza mediante anotación de la información de la persona en el registro civil (…) Sin embargo, como lo indicó la Registraduría Nacional del Estado Civil, es necesario que el Registro Civil del menor de edad expedido en Argentina se encuentre apostillado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 44 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 96 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS / LEY 16 DE 1972ARTÍCULO 15 / LEY 16 DE 1972 - ARTÍCULO 19 / LEY 16 DE 1972 - ARTÍCULO 20 / LEY 12 DE 1991 - ARTÍCULO 3 / LEY 455 DE 1998 / LEY 1098 DE 2006ARTÍCULO 6 / LEY 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 7 / LEY 1098 DE 2006ARTÍCULO 8 / LEY 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 25 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 356 DE 2017

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla el marco normativo y jurisprudencial del derecho a la nacionalidad, a la personalidad jurídica e interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01280-01(AC)

Actor: SEÑORA “X”

Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría General de la Nación contra el fallo del 25 de julio de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” amparó los derechos fundamentales “del menor “A” a ser inscrito en el registro civil de nacimiento colombiano.”1

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 10 de julio de 2017 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la señora “X”2, actuando en nombre

propio y en representación de su hijo menor de edad “A”3, ejerció acción de tutela contra la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la identidad, al nombre y a la nacionalidad. Tales garantías las consideró vulneradas debido a que la entidad accionada se ha negado a registrar a su hijo, argumentando que el acta de nacimiento, expedida en la ciudad de Córdoba - Argentina, no se encuentra apostillada. En efecto explicó que elevó una petición ante la parte demandada con fin de solicitar el registro civil de su hijo en Colombia, frente a la cual obtuvo una respuesta negativa debido a la falta de la apostilla en los documentos requeridos para dicho trámite. Sin embargo, puso de presente que entiende que Colombia suscribió la Convención de la Haya de 1961, por lo que es de su conocimiento que los documentos para su validez deben estar apostillados. Por otro lado, expresó que “los derechos de mi hijo por parte de las entidades de salud y educación no han sido vulnerados solo con presentar el registro de nacimiento y el acta expedida por el hospital he podido afiliarlo.”4 A título de amparo constitucional, la tutelante solicitó: “Con fundamento en los anteriores hechos expuestos, solicito se obligue a la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL a que

PERMITA LA INSCRIPCIÓN DE MI HIJO AL REGISTRO CIVIL DE

NACIMIENTO COLOMBIANO.”5

La parte accionante fundamentó la solicitud de tutela en que el actuar de la entidad accionada vulnera los derechos fundamentales de su hijo menor de edad,

ya que no regresó a Argentina, luego de venir de “paseo” a Colombia “porque no teníamos la disposición económica para hacerlo y el papá que es de nacionalidad Colombiana al igual que yo, pero se encuentra radicado en Argentina me firmó un permiso válido por dos años para mi hijo”6. 1 Folio 53 vuelto. 2 Para efectos de proteger la identidad de las partes, la Sala identificará el caso con el número de radicado y a los intervinientes se les designará una letra. 3 Para efectos de proteger la identidad del menor de edad, se le identificará con la letra “A”. 4 Folio 2. 5 Folio 2. 6 Folio 1. Finalmente indicó que “mi mayor preocupación es que he recurrido a entidades como migración la cual me dice que si el papá viene por mi hijo lo puede sacar como si nada ya que él no existe en la base de datos de la Registraduría, y emigración (sic) me dice que mi hijo tiene la nacionalidad, pero no sé cómo tramitarla o como conseguirla.”7

2. Hechos probados y/o alegados La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  A folio 5 se encuentra la copia del registro del estado civil y capacidad de las personas, proveniente de la República de Argentina, del 13 de febrero de 2012, del niño “A”, quien nació en la provincia de Córdoba – Argentina el 27 de diciembre de 2011. En el referido documento se individualiza a los padres del menor de edad.  A folio 6 se observa el certificado de nacimiento del niño “A”, quien ostenta la nacionalidad Argentina.

 La actora está afiliada a Famisanar E.P.S., y su hijo “A” es beneficiario.  El menor de edad “A” está matriculado en la institución educativa Colegio Lope de Vega.  La tutelante nació en la ciudad de Bogotá el 1º de octubre de 1978.  El 2 de agosto de 2016 la accionante elevó una petición ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de solicitar a dicha entidad la inscripción en el Registro Civil de Nacimiento de su hijo “A”, de nacionalidad argentina.  Mediante oficio del 24 de agosto de 2016, la entidad accionada respondió la petición antes descrita, indicando: “La Nacionalidad Colombiana, es el vínculo civil entre los individuos nacidos en Colombia, los nacidos fuera de Colombia hijos de padres colombianos o los que adquieren la nacionalidad por adopción y el Estado colombiano, el cual se encuentra regulado por el artículo 96 de la Constitución de Colombia de 1991 y el Acto Legislativo 1 del 25 de enero de 2002. El artículo 96 numeral 1º de la Constitución Política de Colombia establece quienes son nacionales colombianos de acuerdo a su origen, siendo así: ARTICULO 96. Modificado por el Acto Legislativo 01 de 2002. 7 Folio 2. Artículo 1°. El artículo 96 de la Constitución Política quedará así: "Artículo 96. Son nacionales colombianos:

1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere

domiciliado en la República en el momento del nacimiento y; b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y fuego (sic) se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República.

2. Por adopción: a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción; b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren, y; c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos.

Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley. En ese mismo sentido, un documento público expedido en alguno de los Estados Parte de la Convención, debe apostillarse en el país en el cual fue expedido, como único requisito para ser presentado en Colombia. (No requiere la autenticación en el Consulado de Colombia, ni legalización en el Ministerio de Relaciones Exteriores, en Bogotá D.C.). Conforme a lo solicitado por él, en relación con la inscripción de nacimiento

de su hijo en el registro civil Colombiano, donde se aduce que tiene derecho porque su señora madre es Colombiana, es necesario que se dé cumplimiento con los requisitos exigidos para tal fin (aportar acta extranjera apostillada o legalizada según el caso); es decir se requiere que el Acta de Nacimiento y demás documentos que aporten expedidos por la autoridad extranjera, estén debidamente apostillados o legalizados. Argentina es país miembro del convenio de la Haya. Lo anterior conforme a la Resolución No. 3269 del 14 de junio de 2016 proferida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por la cual se adopta el procedimiento para apostillar y/o legalizar documentos: (…) Por lo tanto, una vez cuente con esos documentos, deberá solicitar la inscripción del nacimiento en el registro civil; de conformidad al procedimiento señalado por el Estatuto de Registro Civil – Decreto Ley 1260 de 1970, artículo 45 y 50; Decreto 2188 de 2001, artículo 1; y en el Decreto Ley 0019 de 2012, artículo 13, normatividad de la cual, me permito hacer su transcripción. (…)”8

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Por auto del 11 de julio de 20179, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación a la tutelante, así como a la señora María Victoria Tafur en su calidad de Coordinadora del Grupo de Validación y Producción de Registro Civil de la

Registraduría Nacional del Estado Civil. En auto del 18 de julio de 2017, el juez constitucional de primera instancia ordenó

la vinculación, en calidad de accionada, de la Notaria Primera del Circuito de Bogotá. 3.2. Intervenciones 3.2.1. Mediante memorial del 25 de julio de 2017, la Notaria Primera del circuito de Bogotá rindió informe en relación con la demanda de tutela de la referencia, en el que indicó que si el registro argentino no entró al país debidamente apostillado, es necesario que se cumpla con este requisito para proceder a la inscripción del menor y así lo establece el artículo 251 del C.G.P. Igualmente, explicó que como quiera que Argentina y Colombia son suscriptores del Convenio de la Haya de 1961, es imperativo dar cumplimiento a lo allí establecido, “en nuestro caso para el registro civil del menor hijo de la señora (…). Por otra parte si el niño nació desde el 27 de diciembre de 2011 y permaneció en Argentina hasta el 13 de Febrero de 2013, tal y como lo afirma la accionante en su escrito de tutela, demuestra su total negligencia respecto de los derechos de su hijo, por cuanto es bien sabido que los Consulados tienen la facultad para registrar y en Argentina hay Consulado colombiano.”10 3.2.1. Por su parte, la Registraduría Nacional del Estado Civil, a pesar de ser debidamente notificada, guardó silencio. 3.3. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 25 de julio de 2017, por medio de la cual concedió el amparo solicitado por actora, en nombre de su hijo menor de edad. En consecuencia, dispuso “ORDENAR a la señora María

Victoria Tafur Garzón en su calidad de Coordinadora de Validación y Producción de Registro Civil de la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Notario Primero del Circuito de Bogotá que de manera coordinada y dentro de los cinco (05) días contados a partir de la notificación de la presente providencia disponga lo 8 Folio 20. 9 Folio 27. 10 Folios 44 y 45. necesario para adelantar la inscripción del menor “A” al registro civil de nacimiento colombiano, incluyendo a los señores (…) como madre y padre de aquel.11 Como fundamento de su decisión, expuso que la única razón por la cual se negó el trámite de la inscripción del menor “A” fue la falta de apostilla de los documentos expedidos en la República de Argentina referentes al nacimiento de aquel. Puso de presente que la Corte Constitucional se pronunció sobre el alcance que tiene la apostilla de documentos en los que necesariamente se involucran derechos de menores de edad: “Este requisito no es menor. Permite a las autoridades colombianas saber que el documento que le fue remitido es auténtico, razón por la cual, por regla general, debe ser exigido, de lo contrario cualquiera podría registrar el nacimiento de niños ocurrido en el extranjero, incluso sin ser el padre o la madre o como consecuencia de un hecho delictivo como el tráfico de personas.

49. No obstante, en este caso, si bien el registro del nacimiento otorgado en Panamá no está apostillado, no hay ninguna duda sobre la veracidad de los hechos acreditados allí y menos aún sobre la paternidad del señor Juan Pablo. Ello se sigue del hecho de que la madre del niño solicitó la inscripción de su nacimiento en Colombia y

afirmó en diversos documentos aportados al proceso que el señor Juan Pablo es el padre del menor de edad. Por esta razón, a juicio de la Sala, el objeto del requisito de la apostilla se satisface por otros medios y su exigencia puede ceder ante la necesidad de garantizar el interés superior del niño involucrado, teniendo en cuenta que negar la inscripción del registro civil, desconoce su derecho a la personalidad jurídica y le impide ingresar al mundo jurídico como sujeto de derechos y obligaciones, en particular, como afirma el señor Juan Pablo, le impide acceder al sistema de seguridad social en salud o al servicio público de educación, entre otros.

50. En este sentido, la Corte Constitucional ha identificado las reglas o criterios decisorios generales que deben aplicarse para establecer cómo satisfacer el interés superior en casos que involucran los derechos de menores de edad. Entre ellas, ha destacado el deber del juez de tutela de equilibrar los derechos de los niños y los de sus familiares, teniendo en cuenta que si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los primeros[80]. A juicio de esta Sala la decisión que mejor garantiza los derechos de Santiago, más allá de las posibles disputas por su custodia-que no son objeto de esta acción de tutela-, es permitir su registro con el nombre y apellidos que por derecho le corresponden, como lo decidió el juzgado que conoció de esta acción en única instancia. Por esta razón, esta Sala confirmará la decisión adoptada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pamplona (Norte de Santander), en única instancia.”12 11 Folio 53 vuelto. 12 Folio 51.

Teniendo en cuenta lo anterior, explicó que en el caso en concreto se trata de un niño que está en la primera infancia y goza, por tanto, de una protección especial, cuya personalidad jurídica y acceso a los servicios estatales se pueden ver afectados ante una decisión de carácter administrativo de las accionadas. Igualmente, explicó que las consideraciones de la Corte son relevantes para el caso del trámite del registro del menor “A” si se tiene en cuenta que aquél nació en la República de Argentina, donde se reconoció como ciudadano de ese país cuyos padres son dos nacionales colombianos. Así mismo, indicó que de conformidad con el artículo 96 de la Carta Política son nacionales colombianos, entre otros, los hijos de padre y madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República. Situación que, según el juez de primera instancia, se adecúa al caso objeto de estudio. Finalmente, concluyó que “el Estado está en la obligación de garantizar a toda persona el derecho a tener nacionalidad y a ser inscrito al registro civil de nacimiento en desarrollo del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, por lo que, no son de recibo los argumentos de las accionadas respecto de la falta de apostille de los documentos de nacimiento expedidos en la República de Argentina para negar la inscripción del menor en el registro civil de nacimiento colombiano, pues con esa actuación desconocieron el deber de garantizar el interés superior de los niños y el derecho a la personalidad jurídica e igualdad de “A”.”13 3.4. Impugnación

Con escrito enviado por correo electrónico el 3 de agosto de 2017, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional impugnó el fallo de primera instancia. Al respecto manifestó que no se niegan los derechos fundamentales del menor de edad, ya que lo que se requiere es que se aporte el registro de nacimiento extranjero debidamente apostillado. Igualmente, explicó: “Es de anotar que la Registraduría ha venido dando aplicación al precedente citado por el actor, con aras a proteger el derecho a la personalidad jurídica de los niños, razón por la cual expidió las circulares 121 y 216 del año 2016, así como la 025 y 64 de 2017, en las cuales se impartió instrucciones y se fijó un procedimiento para que los registradores llevaran a cabo este tipo de inscripciones mediante el uso de testigos que hayan presenciado el hecho o que tengan noticia directa y fidedigna del mismo, tal como lo establece el artículo 50 del Decreto 1260 de 1970, excepción realizada únicamente para los hijos de Colombianos nacidos en Venezuela por circunstancias humanitarias que son de conocimiento público. De otro lado, se expidió el Decreto 356 de 2017, emitido por la Presidencia de la República, regula el trámite para la inscripción extemporánea de nacimiento en el Registro Civil e indica: 13 Folio 52 vuelto. ‘Que debido a la flexibilidad de la norma, el Ministerio de Relaciones Exteriores ha evidenciado que extranjeros utilizan la misma para obtener de manera fraudulenta su registro civil de nacimiento, así como, para obtener múltiple identificación por parte de colombianos, por lo que

se hace necesario tomar medidas con el fin de que se logre verificar que el ciudadano cumpla con lo dispuesto por el artículo 96 de la Carta Política. Esto además ha derivado en una problemática migratoria, ya que personas nacidas en el exterior tramitan de forma expedita utilizando testigos, su registro civil de nacimiento que los acredita como Nacionales Colombianos, documento con el cual pueden acceder a la Cédula de Ciudadanía colombiana y por tanto, a los derechos y garantías propias de un nacional, sin serlo realmente’ Por lo anterior y dentro de su parte resolutiva, en unas de las disposiciones adoptadas en esta norma encontramos las siguientes: Artículo 2.2.6.12.3.1. Trámite para la inscripción extemporánea de nacimiento en el Registro Civil. Por excepción, cuando se pretende registrar el nacimiento fuera del término prescrito en el artículo 48 del Decreto-ley 1260 de 1970, la inscripción se podrá solicitar ante el funcionario encargado de llevar el registro civil, caso en el cual se seguirán las siguientes reglas:(…) El nacimiento deberá acreditarse con el certificado de nacido vivo, expedido por el médico, enfermera o partera, y en el caso de personas que haya nacido en el exterior deberán presentar el registro civil de nacimiento expedido en el exterior debidamente apostillado y traducido. Artículo 2.2.6.12.3.2. Inscripción en el Registro Civil de nacimiento de una persona nacida en el extranjero hija de padre o madre colombiano. Cuando el nacimiento hubiere ocurrido en el extranjero, es indispensable que al menos uno de los padres se encuentre debidamente identificado como nacional colombiano de conformidad

con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de Ley 43 de 1993. De lo contrario, no podrá inferirse el cumplimiento de lo establecido en el numeral 3 del artículo 44 del Decreto Ley 1260 de 1970. Con lo anterior, se observa que la norma actual, la cual regula la inscripción extemporánea mediante el uso excepcional de testigos, modifica lo contemplado en el Decreto 2188 de 2001, razón por la cual y en aplicación de la disposición en comento, el único documento antecedente válido para adelantar la inscripción en el Registro Civil de nacimiento de una persona nacida en el exterior hija de padres colombianos será el registro civil de nacimiento del país de origen, debidamente apostillados o legalizado (según el caso) y traducido si es el caso”.14 Finalmente concluyó que la ley es clara en exigir el requisito de la apostilla y no ofrece oportunidad de interpretación para la utilización de documentos sin el cumplimiento de los mismos. Así mismo, puso de presente que desde el momento del hecho del nacimiento y la fecha de la interposición de la presente acción ha transcurrido tiempo más que suficiente para que la accionante hubiera adelantado los trámites necesarios para acceder al citado registro civil. 14 Folio 62 vuelto. 3.5. Mediante Oficio radicado el 10 de agosto de 2017, la entidad accionada informó sobre el cumplimiento del fallo de primera instancia. Al efecto indicó que: “Se entabló conversación telefónica con la señora (…) con objeto de conocer si ya se había realizado la inscripción del registro civil de nacimiento del menor (…), quien informó que el día 8 (sic) de 2017 se

acercó a la Notaría Primera de Bogotá, donde le informaron que no se podía proceder a realizar la inscripción toda vez que la Registraduría había impugnado el fallo. Ahora bien, viendo la negativa por parte de la Notaria, se procedió a enviar un oficio con fecha 9 de agosto de 2017 informándoseles que sin importar que se impugne un fallo se debe dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal esto con base a el Decreto 2571 (sic) de 1991 el cual reglamenta la acción de tutela.”15

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 25 de julio de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó los derechos fundamentales del menor de edad “A”, para lo cual la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulneran las entidades accionadas los derechos fundamentales del niño “A” al negarse a registrarlo en el registro civil de nacimiento colombiano, debido a que los documentos necesarios para dicho trámite no están apostillados?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) Panorama general de la acción de tutela; (ii) del interés superior de los niños y niñas; (iii) del derecho a la nacionalidad de los niños y niñas; (iv) del

derecho a la personalidad jurídica de los niños y niñas; y (v) análisis del caso concreto. 3.1. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u 15 Folio 71 vuelto. omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Es importante precisar que esta norma condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 3.2. Del interés superior de los niñas y niñas Tomando como punto de partida la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, en Colombia no hay duda sobre el hecho de que los niños y niñas tienen los mismos derechos que todos los seres humanos. Igualmente, el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Sin embargo, la protección a la cual son acreedores no descansa en la posibilidad de ser sujetos de derechos, ya que cuentan con prerrogativas especiales, cuya introducción en el ordenamiento jurídico se hace necesaria debido a que no han alcanzado la mayoría de edad.

Esas prerrogativas, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia T551 del 22 de julio de 2014, se desprenden de los cuatro principios básicos que orientan la Doctrina de la Protección Integral a los niños, niñas y adolescentes, consolidada a partir de la Convención sobre Derechos del Niño. Estos son: a) la igualdad y no discriminación; b) el interés superior de las y los niños; c) la efectividad y prioridad absoluta; y d) la participación solidaria. Es así que, en desarrollo del principio de la primacía de los derechos de los menores de edad, o prioridad absoluta de los mismos, el artículo 3º de la Convención sobre Derechos del Niño16 estableció: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (…)” Dicha disposición implica que, entre otras cosas, las autoridades judiciales al momento de decidir sobre la protección de los derechos de los menores edad, deben realizar todos los actos positivos tendientes a su materialización efectiva, privilegiando las interpretaciones que les sean favorables y garantistas y eliminado las barreras que puedan existir, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso en concreto. 16 Ratificada por Colombia por medio de la Ley 12 de 1991. En ese sentido, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T-510 del 19 de junio de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa: “El interés superior del menor refleja una norma ampliamente aceptada

por el derecho internacional, consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad. El interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.” En este punto, vale la pena señalar lo indicado por la Comisión Interamericana de derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002, en relación con el interés superior del niño: “Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño. A este respecto, el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en

forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. (El subrayado no es del texto original) (…) En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño63 establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia. En conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallan el niño.” Teniendo en cuenta lo anterior, el núcleo central de la protección de los niños y niñas se debe analizar bajo los parámetros del principio del interés superior del menor, observando en cada caso en concreto y, de conformidad con los derechos que se encuentren vulnerados, las medidas necesarias para su restablecimiento. En ese sentido, el artículo 44 de la Constitución Política establece que “son derechos fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma

de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. G