CE-25000-23-36-000-2017-01345-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a acción de tutela es improcedente porque tiene como fin controvertir la legalidad de la Resolución Nro. (...) por medio de la cual el Ejército Nacional retiró del servicio al accionante, acto administrativo que es susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo de defensa judicial idóneo que está siendo utilizado por el actor, ya que en la actualidad cursa una demanda ante el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Popayán. En ese proceso, el demandante puede invocar las medidas cautelares previstas en el artículo 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, incluidas las de urgencia, es decir, aquellas que pueden decretarse omitiendo el traslado a la contraparte, en razón a la necesidad de la implementación de la medida. (...) la situación del actor no configura la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional del recurso de amparo como mecanismo transitorio, ya que, como lo afirmó el accionante en el libelo introductorio, la pretensión principal está encaminada a impedir el desmejoramiento de sus ingresos económicos, pues, en su sentir, al ser fijada la

pérdida de capacidad laboral en un 52,37%, el monto de la pensión de invalidez no será superior al 50% del salario devengado en la institución militar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 7

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de subsidiariedad, ver la sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, de la Corte Constitucional. En relación con el perjuicio irremediable, consultar la sentencia SU-394 de 2016, M.P.

Gloria Stella Ortiz Delgado, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01345-01(AC)

Actor: JOHN ALEXANDER GARZÓN TRIANA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1

presentada por el actor, quien actuó por intermedio de apoderado judicial, contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2017, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, negó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Manifestó que trabajó como Sargento Segundo del Ejército Nacional en el Grupo Gaula Militar del Huila hasta el 28 de octubre de 2016, fecha en la que fue retirado del servicio.

Relató que el 28 de febrero de 2015, se llevó a cabo una misión militar en la que resultó gravemente herido, razón por la cual el 2 de febrero de ese año fue elaborado el informativo administrativo por lesiones. Puntualizó que el 19 de febrero de 2016, la entidad accionada practicó junta médico laboral en la cual se estableció que presentaba una disminución de la capacidad laboral equivalente a 52.37%. En ese sentido, agregó que fue retirado del servicio mediante Resolución Nº 02319 de 28 de octubre de 2016. Afirmó que con el fin de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, solicitó a la Procuraduría 74 Judicial I para asuntos administrativos de Popayán, Cauca, la realización de la audiencia de conciliación extrajudicial, diligencia que fue declarada fallida el 20 de febrero de 2017. En virtud de lo anterior, sostuvo que promovió demanda de nulidad y restablecimiento contra el acto de retiro del servicio, la cual se encuentra en curso en el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Oralidad de la misma ciudad.

Finalmente, informó que el núcleo familiar está compuesto por su cónyuge y dos hijos menores de edad quienes dependen económicamente de él. Además, debido a su incapacidad total y permanente, considera que es un sujeto de especial protección constitucional. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

2. Fundamentos de la acción El accionante interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, estabilidad laboral reforzada, trabajo, igualdad y dignidad humana porque a través de la Resolución Nº 02319 de 28 de octubre de 2016, fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares.

Afirmó que el retiro del servicio tuvo como sustento un concepto de capacidad psicofísica que no tiene validez, ya que de conformidad con lo previsto en el artículo 7º del Decreto Nº 1796 de 2000, la entidad accionada tenía tres (3) meses para su aplicación, empero desde la fecha de realización de la junta médico laboral (19 de febrero de 2016) hasta el retiro (28 de octubre de 2016), transcurrieron 7 meses y 9 días, lo que, sin asomo de duda, desconoce la normativa y el precedente jurisprudencial según el cual en estos casos la acción de tutela procede de manera excepcional. Como sustento de lo anterior, referenció un fallo de tutela proferido el 7 de octubre de 2010 por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y la

sentencia de la Corte Constitucional T-413 de 2014. Sostuvo que los ingresos fueron desmejorados con ocasión del retiro del servicio por la causal de disminución de la capacidad psicofísica equivalente a 52,37%, ya que la pensión de invalidez será reconocida en un porcentaje inferior al 50% de las partidas computables a las que aduce tiene derecho.

3. Pretensiones El demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales [al] DEBIDO PROCESO, A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, AL TRABAJO, IGUALDAD, A LA DIGNIDAD HUMANA y como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la accionada reintegrar al servicio activo al señor SS® JOHN ALEXANDER GARZÓN TRIANA, al grado que ostentaba al momento de su retiro, disolución

(sic) de continuidad.

SEGUNDO: ORDENAR a la accionada, a dar cumplimiento a la sentencia de tutela dentro de las 48 horas siguientes a su comunicación y se deberá abstener de volver a incluir en la conducta de que trata la presente acción”.

4. Pruebas relevantes En el expediente de tutela obran los siguientes documentos:  Copia del informe administrativo por lesiones Nº 001 elaborado por el Comandante del Gaula Militar Huila el 2 de marzo de 2015, en el que se determinó que las lesiones adquiridas por el actor fueron en el servicio, como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, por acción directa del enemigo (folio 28).  Copia del acta de la junta médico laboral Nº 84677, registrada en la

dirección de sanidad del Ejército Nacional el 19 de febrero de 2016, que determinó al accionante una disminución de la capacidad laboral equivalente a 52,37%, no apto para el servicio militar, sin sugerencia de reubicación laboral porque el paciente presenta patología de orden mental. En ese mismo documento se advirtió la procedencia del recurso de apelación, del cual podía hacerse uso dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación correspondiente (folios 29 a 31).  Copia de la Resolución Nº 02319 de 28 de octubre de 2016, por medio de la cual el comandante del Ejército Nacional retiró del servicio al accionante “en forma temporal con pase a la Reserva por Disminución de la Capacidad Psicofísica” (folio 32). El mencionado acto administrativo fue notificado de manera personal ese mismo día (folio 33).  Copia del auto de 6 de marzo de 2017, a través del cual el Juzgado Quinto (5) Administrativo Oral del Circuito de Popayán admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el demandante (folios 35 y 36).

5. Oposición 5.1. Respuesta de la Dirección de Personal del Ejército Nacional El director de personal del Ejército Nacional mediante escrito presentado el 31 de julio de 20172, solicitó que se niegue o declare improcedente el amparo constitucional porque el señor Garzón Triana cuenta con los medios de control 2 Folios 47 a 52. contencioso administrativos señalados en la ley, para solicitar una nueva valoración médica y el consecuente reintegro.

Corroboró que el demandante fue retirado del servicio mediante Resolución Nº 02319 de 28 de octubre de 2016, por disminución psicofísica, para lo cual fue tenido en cuenta el resultado de la junta médico laboral de 19 de febrero del mismo año, en la cual se determinó una incapacidad permanente parcial, no apto para actividad militar, sin posibilidad de reubicación. Anotó que la sugerencia de no reubicación laboral tuvo como sustento que el actor presentaba una patología de orden mental la cual le impedía portar armas, prestar servicio nocturno y diurno, trasnochar y porque en situaciones de vulnerabilidad podía poner en riesgo su vida y la de sus compañeros. Precisó que contra el acta de la junta médico laboral procedía el recurso de impugnación ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, el cual debía interponerse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la decisión, los cuales vencieron el 28 de julio de 2016. Añadió que el señor Garzón Triana no apeló la decisión adoptada en la junta médico laboral3, por lo que una vez ejecutoriada procedió a retirarlo de la institución militar, trámite que, en su concepto, cumplió con todas y cada una de las garantías que dispone la legislación. Por último, refirió que la patología que presenta el accionante le impide continuar en contacto con el medio militar y que en la actualidad percibe una pensión de invalidez que le permite llevar una vida digna.

6. Sentencia de tutela impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección

“C”, mediante sentencia de 8 de agosto de 20174, “negó” por improcedente las pretensiones de la acción de tutela porque las mismas se encuentran dirigidas a controvertir la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales i) fue definida la situación médico-laboral del actor y ii) lo retiró del servicio. 3 Al respecto, señaló que mediante oficio de 30 de agosto de 2016, el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía informó que el Suboficial no impugnó la decisión de la junta médico laboral. 4 Folios 58 a 64. Precisó que no existe vulneración del derecho al mínimo vital ni la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, porque si bien es cierto en el núcleo familiar del accionante se encuentran dos (2) menores de edad, también lo es que la motivación del retiro del servicio se dio como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral. Aunado a lo anterior, aseveró que el señor Garzón Triana en la actualidad percibe una pensión de invalidez. Señaló que el argumento de la parte actora contra el acto administrativo de retiro hace referencia a que éste fue proferido vencidos los tres (3) meses de vigencia de la junta médico laboral, argumento de orden legal, ajeno a la órbita del juez de tutela.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado judicial del señor John Alexander Garzón Triana impugnó la decisión, para lo cual utilizó los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela5.

Consideró que no existe otro medio de defensa judicial diferente a la acción de tutela para obtener de manera transitoria la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, mientras se resuelve la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el fallo de primera instancia fue acertado al negar con argumentos de improcedencia de la acción de tutela por ausencia del requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que el asunto se circunscribe a 5 Folios 69 a 72. controvertir los actos administrativos por medio de los cuales al accionante le fue fijada una pérdida de capacidad laboral equivalente a 52,37% y el de retiro del servicio.

En caso de que se acredite el mencionado presupuesto que hace procedente el recurso de amparo, la Sala abordará el fondo del asunto, esto es, si el Ejército Nacional, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, estabilidad laboral reforzada, trabajo, igualdad y dignidad humana de actor porque a través de la Resolución Nº 02319 de 28 de octubre de 2016, fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares, como consecuencia de la disminución de la capacidad psicofísica que sufrió.

3. Subsidiariedad de la acción de tutela

Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20156: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional 6 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."7 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos8, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política, establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera transitoria, con el fin

de evitar un perjuicio irremediable. En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. 7Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que apunta al requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”9, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado10. No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio

irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo11 u ordenar que el mismo no se ejecute12, mientras se surte el respectivo proceso. En efecto, en la sentencia SU-394 de 201613 la Corte Constitucional, se refirió al perjuicio irremediable y precisó lo siguiente: “(…) esta Corporación ha reconocido la existencia de un perjuicio de tal entidad y naturaleza, cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Ello supone la existencia de una amenaza cierta al derecho fundamental invocado, en el evento de no frenarse el hecho generador de la afectación que se alega. En otras palabras, la ‘existencia actual o 9 Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008. 10 En sentencia T-629 de 2008, la Corte Constitucional, al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “ciertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”. 11 Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 12 Artículo 8° ibídem.

13 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia de 28 de julio de 2016. potencial [del perjuicio] debe inferirse objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas’ subjetivas. (ii) El perjuicio es grave. Ello implica que el daño o menoscabo material o moral que se espera, debe ser de gran intensidad para la persona, en la medida en que lesiona o amenaza con lesionar, un bien que objetivamente considerado como de alta significación para el afectado. (iii) Se requieren medidas urgentes e impostergables para conjurar la amenaza. Ello significa, que las medidas que son necesarias para conjurar el perjuicio irremediable invitan a la pronta ejecución o remedio. Aunado a estos elementos configurativos de la noción de perjuicio irremediable, la Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado. Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado ‘explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión’”. Dentro del marco expuesto, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos ha reiterado el carácter residual y excepcional de la tutela, por lo que, en principio, no constituye el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas. Al respecto, en la

sentencia T-514 de 200314, reiterada por las sentencias T-451 de 201015 y T-956 de 201116, se expresó lo siguiente: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda 14 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 15 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 16 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Y en jurisprudencia más reciente, la Corte concluyó sobre el tema que: “En síntesis, por regla general, la acción de tutela es improcedente contra los actos administrativos, por cuanto existen en la jurisdicción de lo contencioso administrativo los medios de control y las medidas cautelares que se presumen idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos reclamados. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha admitido que procede excepcionalmente la tutela para controlar la actuación de la Administración,

cuando sea necesario evitar un perjuicio irremediable17”. (destacado fuera de texto) Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de marzo de 201418, consideró que no todo perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues es necesario que además de esa entidad, tal daño sea injustificado, que no provenga de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales corresponde a lo que la jurisprudencia sobre la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad. Precisado lo anterior, se observa que, con la finalidad de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a petición del interesado, debidamente sustentada en el respectivo medio de control, el Juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 17 Sentencia T-427 de 2015, M. P. Mauricio González Cuervo. 18 Radicación 25000-23-42-000-2013-06871-01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. El capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA ha dispuesto las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es

deber del actor agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante; iii) anticipadas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. El artículo 231 de la misma normativa, contempla los requisitos que deben acreditarse para decretar las medidas cautelares, ya sea que se trate de suspensión provisional o de otras medidas. Cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, ésta procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en solicitud separada, que surja del análisis y confrontación del acto con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas del expediente. Así mismo, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá acreditarse la existencia de aquellos. De acuerdo con el artículo 234 del CPACA, las medidas cautelares de urgencia, pueden ser adoptadas por el Juez o Magistrado desde la presentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 ib.

5. Estudio y solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, el actor, por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela como mecanismo transitorio al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, estabilidad laboral reforzada, trabajo, igualdad y dignidad humana porque a través de la Resolución Nº 02319 de 28 de octubre de 2016, fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, lo que, en su sentir, trajo como consecuencia el desmejoramiento de sus ingresos económicos.

La entidad accionada y el fallador de primera instancia manifestaron que la acción de tutela se torna improcedente porque el accionante tiene a su alcance las acciones correspondientes ante la jurisdicción contencioso administrativa. En virtud de lo expuesto, observa la Sala que la acción de tutela es improcedente porque tiene como fin controvertir la legalidad de la Resolución Nº 02319 de 28 de octubre de 2016, por medio de la cual el Ejército Nacional retiró del servicio al accionante, acto administrativo que es susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo de defensa judicial idóneo que está siendo utilizado por el actor, ya que en la actualidad cursa una demanda ante el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Popayán. En ese proceso, el demandante puede invocar las medidas cautelares previstas en el artículo 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, incluidas las de urgencia, es decir, aquellas que pueden decretarse omitiendo el traslado a la contraparte, en razón a la necesidad de la implementación de la medida19.

Ahora bien, en el caso sub examine, observa la Sala que la situación del actor no configura la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional del recurso de amparo como mecanismo transitorio, ya que, como lo afirmó el accionante en el libelo introductorio, la pretensión principal está encaminada a impedir el desmejoramiento de sus ingresos económicos, pues, en su sentir, al ser fijada la pérdida de capacidad laboral en un 52,37%, el monto de la pensión de invalidez no será superior al 50% del salario devengado en la institución militar. El perjuicio irremediable que justifica la procedencia excepcional de la acción de tutela, no puede examinarse simplemente desde las consecuencias desfavorables, adversas, perjudiciales o dañinas que genera el acto administrativo de retiro del servicio, ya que éste es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza de derechos fundamentales que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, es decir, diferente a la mera indemnización de perjuicios. Lo cual, el accionante no demostró en el asunto de la referencia. En tal virtud, si bien la desvinculación del Ejército Nacional puede alterar las condiciones económicas del solicitante, esa circunstancia per se no es suficiente 19 Artículo 234 ibídem. para habilitar la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, pues no le está atribuido al juez constitucional desplazar la competencia del juez natural. En ese sentido, la Sala observa que el derecho al mínimo vital no ha sido

desconocido por parte de la entidad accionada, ya que el accionante y su núcleo familiar contarán con un ingreso económico continuo que garantizará el derecho antes mencionado y, por tanto, la intervención del juez de tutela resulta innecesaria. El monto que fije la entidad accionada al momento de liquidar la pensión de invalidez es un asunto meramente económico que escapa de la órbita del juez de tutela. Por lo demás, la acción de tutela no debe ser utilizada para resolver situacione