CE-25000-23-36-000-2017-01348-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PÉRDIDA DE CALIDAD DE ESTUDIANTE EN CURSO DE ASCENSO A GRADO DE CAPITÁN DE LA POLICÍA NACIONAL - Por medida de aseguramiento / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba [R]evisado el expediente se advierte que el [actor] fue convocado (…) a realizar curso de ascenso en la Escuela de Postgrados de la Policía “Miguel Antonio Lleras Pizarro” (…) Así mismo, obra acta de audiencia preliminar (…) en la cual se observa que el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías impuso la accionante medida de aseguramiento no privativa de la libertad (…) Adicionalmente, se tiene que en Acta (…) el Comité Académico de la Escuela de Postgrados de la Policía “Miguel Antonio Lleras Pizarro” determinó la pérdida de la calidad de estudiante del [actor] al acreditarse el requisito dispuesto en el numeral 6 del artículo 6 de la Resolución 04048 de 2014, esto es, haberle impuesto medida de aseguramiento en su contra (…) De esta forma, se infiere que el tema de controversia se centra en discutir la legalidad del acto administrativo a través del cual se determinó la pérdida de calidad de estudiante al [actor] (…) la Subsección concluye que dentro del ordenamiento jurídico el [actor] dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo de defensa judicial idóneo para demandar la voluntad administrativa cuestionada y,

de ser el caso, se devuelva de inmediato su calidad de estudiante para ser reintegrado al curso de ascenso para el grado de capitán (…) Ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable, el juez de tutela no puede ordenar la nulidad de un acto administrativo o la suspensión provisional del mismo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 229

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Finalidad / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Inaplicable / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES - Por regulación reglamentaria [L]a Subsección advierte que la figura de la excepción de inconstitucionalidad no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales cuando la aplicación de la regulación reglamentaria tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de las personas a quienes se les aplica. Por consiguiente, la norma a inaplicar hace referencia a una medida de aseguramiento de manera genérica y por tanto, no puede entenderse que la misma sólo hace referencia a las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, como así lo hace ver el tutelante. Repárese entonces que el hecho de aplicar de manera estricta lo dispuesto en la Resolución 04048 de 2014 y declarar la pérdida de la calidad de estudiante del accionante, no impide que con posterioridad y luego de que se levante por parte del juez correspondiente la medida de aseguramiento, pueda retomar sus estudios

académicos de ascenso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01348-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS REYES SUÁREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación formulada por el señor Juan Carlos Reyes Suárez contra el fallo proferido el 10 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A que negó por improcedente la acción de tutela.

HECHOS RELEVANTES Indicó que el 12 de mayo de 2017, fue llamado a realizar curso de ascenso al grado de capitán en la Escuela de Postgrados de la Policía Nacional. Señaló que días después de iniciar los estudios relacionados se materializó orden de captura en su contra; además que en la audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías se impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 307, literal b, numeral 2, 6 y 7 del CPP y consecuencialmente se ordenó su libertad inmediata. Relató que el 29 de junio de 2017 retomó sus estudios presenciales. No obstante,

la Escuela de Postgrados el 18 de junio de 2017 comunicó la decisión adoptada por el comité académico, según la cual, en aplicación a lo dispuesto en el numeral 6.º de la Resolución 04048 del 3 de noviembre de 2014, había perdido la calidad de estudiante. Afirmó que al perder su calidad como estudiante, también perdió su posibilidad de ascender al grado de capitán que la policía programó para el mes de diciembre del año en curso, lo que lo lleva a pensar que se encuentra desprotegido, ya que las acciones que proceden no garantizan con la misma prontitud y eficacia la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la educación, debido proceso, mínimo vital y los demás conexos.

PRETENSIONES.

Solicitó amparar los referidos derechos fundamentales. En consecuencia, ordenar a las accionadas devolver su calidad de estudiante y reintegrarlo en el curso de ascenso al grado de capitán. Además, peticionó aplicar una excepción de inconstitucionalidad para el caso en particular, por cuanto la Resolución 04048 de 2014 transgrede la Constitución Política. CONTESTACIÓN AL REQUERIMIENTO Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Escuela de Posgrados de Policía “Miguel Antonio Lleras Pizarro” (ff. 37 a 42). Indicó que el Comité Académico de la Escuela de Policía “Miguel Antonio Lleras Pizarro” luego de analizar la situación presentada por el Teniente Reyes Suárez, mediante el Acta 1019–ESPOL-GUREC–2.25 del 13 de julio de 2017, dispuso la

pérdida de su calidad de estudiante, en estricto cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 6.º, del artículo 6.º de la Resolución 04048 de 2014. Resaltó que la anterior decisión no impide que el accionante pueda realizar el curso de ascenso en otra ocasión, siempre y cuando fenezcan las razones que sirvieron de fundamento para la pérdida de la calidad de estudiante. Adujo que no vulneró el derecho a la educación del señor Reyes Suarez, toda vez que tuvo la oportunidad de realizar el curso de ascenso a capitán, cosa distinta es que haya perdido su calidad como estudiante al haberse dictado en su contra medida de aseguramiento. Explicó que no se encuentra configurada la presunta transgresión al derecho al debido proceso, por cuanto actuó conforme a la normativa que rige a los estudiantes de la Escuela de Postgrados de la Policía. Finalmente, sostuvo que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones que impliquen la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental y respecto de las cuales no cuente con un mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces el tutelante. Por tanto, sostuvo que el presente amparo no era procedente, toda vez que el tutelante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto administrativo que lo afecta de manera particular. La Policía Nacional y la Dirección Nacional de Escuelas. No rindieron informe pese a que fueron notificados de la presente acción (ff. 33 a 36).

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en

sentencia del 10 de agosto de 2017 negó por improcedente la acción de amparo instaurada por el señor Juan Carlos Reyes Suárez. Para el efecto, señaló que no desvirtuó la idoneidad del mecanismo de defensa con el que cuenta, pues el accionante puede solicitar ante el juez contencioso administrativo la nulidad y restablecimiento del derecho para resolver las irregularidades que se presenten en la expedición de actos administrativos. Agregó que tampoco se demostró que de no tratarse el tema en sede de tutela se cause un perjuicio irremediable, toda vez que puede solicitar en el medio de control ordinario medidas cautelares como mecanismo de protección contra los efectos del acto administrativo. IMPUGNACIÓN El señor Juan Carlos Reyes Suárez impugnó el fallo de tutela. Explicó que el fin de la acción de amparo era la protección de sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio para evitar que perdiera la calidad de estudiante, la oportunidad de ascenso, el tiempo de antigüedad, los beneficios económicos que dicho ascenso trae; empero, contrario a ello, el Tribunal negó la tutela al considerar que existe un mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho mediante el cual podía demandar el acto administrativo proferido por la Policía Nacional. Sostuvo que en ningún momento pretendió desplazar las acciones ordinarias; sin embargo, consideró que dichos mecanismos eran insuficientes, defectuosos e ineficaces para poder terminar sus estudios de ascenso al grado de capitán, en el entendido que el curso de formación sólo tendría una duración de 3 meses y no puede esperar un tiempo extenso para retomar el pensum académico.

Expuso que el a quo se limitó a manifestar si la tutela era o no procedente frente a la existencia de otros mecanismos, pero en ningún momento realizó un estudio minucioso de los hechos expuestos, pues de ser así, se hubiere percatado que no existe un acto administrativo que haya notificado la decisión e informe los recursos a que tenía derecho. Sostuvo que el juez desconoció los principios de oficiosidad e informalidad al estudiar el caso en particular, pues de avizorar vacíos o confusiones, podía solicitar pruebas a fin de establecer el daño irremediable al que se hizo alusión y peticionar el acto administrativo por medio del cual perdió la calidad como alumno. En consecuencia, solicitó revocar la decisión por carencia de fundamento y en su lugar, tutelar los derechos fundamentales invocados y ordenar a las accionadas reintegrarlo a su curso de ascenso para el grado de capitán. Además, peticionó aplicar una excepción de inconstitucionalidad, por cuanto considera que la Resolución 04048 de 2014 transgrede la Constitución Política (ff. 63 a 81).

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema jurídico. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes

preguntas: 1. ¿El mecanismo judicial con el que cuenta señor Juan Carlos Reyes Suárez no resulta idóneo para proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados? 2. ¿El accionante demostró la existencia de un perjuicio irremediable? 3. ¿A través de la presente acción de tutela puede aplicarse la excepción de inconstitucionalidad? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) principio de subsidiariedad (II) perjuicio irremediable: generalidades y, (iii) excepción de inconstitucionalidad. Veamos:

I. Principio de Subsidiariedad.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el accionante (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo y, (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental

1 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]”. y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Perjuicio irremediable.

El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquél que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional2, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1. Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran

relevancia para el ordenamiento jurídico y, que por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. - Análisis del caso concreto. El señor Juan Carlos Reyes Suárez a través de la presente acción de tutela pretende que se protejan sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la educación, debido proceso, mínimo vital y los demás que considere conexos, los cuales aduce fueron vulnerados por las entidades accionadas al ser retirado de sus estudios para ascender al grado de capitán. En virtud de lo anterior, solicitó devolverle su calidad de estudiante y reintegrarlo al curso de ascenso para capitán. Igualmente, peticionó aplicar la excepción de inconstitucionalidad en su caso, por cuanto considera que la Resolución 04048 de 2014 transgrede la Constitución Política. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en sentencia del 10 de agosto de 2017, señaló que no resulta procedente la acción 2 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes. de tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Reyes Suárez como mecanismo

transitorio, por cuanto no desvirtuó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es idóneo, ni demostró que el no tratar el tema en sede de tutela cause un perjuicio irremediable. El señor Reyes Suárez inconforme con la decisión presentó escrito de impugnación, en el que precisó que su intención no era desplazar las acciones ordinarias, pues la finalidad de la acción de amparo era la protección de sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio para evitar perder no sólo la calidad de estudiante, sino también la oportunidad de ascenso, el tiempo de antigüedad y los beneficios económicos que trae dicha promoción, toda vez que el curso de formación sólo tendría una duración de 3 meses. En este punto, es importante señalar que no se discute que existe otro mecanismo judicial para debatir el caso en concreto; por lo tanto, la Subsección procede a determinar si dicho mecanismo no resulta idóneo para proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados al señor Reyes Suárez y/o no es expedito para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Pues bien, una vez revisado el expediente se advierte que el señor Juan Carlos Reyes Suárez fue convocado el 12 de mayo de 2017 a realizar curso de ascenso en la Escuela de Postgrados de la Policía “Miguel Antonio Lleras Pizarro” (f. 21). Así mismo, obra acta de audiencia preliminar llevada a cabo el 28 de junio de 2017, en la cual se observa que el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías impuso la accionante medida de aseguramiento

no privativa de la libertad (ff. 10 y 11). Adicionalmente, se tiene que en Acta 1019-ESPOL-GUREC-2.25 de fecha 13 de julio de 2017, el Comité Académico de la Escuela de Postgrados de la Policía “Miguel Antonio Lleras Pizarro” determinó la pérdida de la calidad de estudiante del señor Reyes Suárez al acreditarse el requisito dispuesto en el numeral 6.º del artículo 6.º de la Resolución 04048 de 20143, esto es, haberle impuesto medida de aseguramiento en su contra (ff. 12 a 16). De esta forma, se infiere que el tema de controversia se centra en discutir la legalidad del acto administrativo a través del cual se determinó la pérdida de calidad de estudiante al señor Reyes Suárez, es decir, el Acta 1019-ESPOLGUREC-2.25 emitida por el Comité Académico de la Escuela de Postgrados de la Policía “Miguel Antonio Lleras Pizarro”. No obstante, se advierte que el acta cuestionada es un acto administrativo de carácter particular y concreto, a través del cual se creó una situación individual y definitiva frente a la continuidad del accionante en el curso de ascenso al grado de capitán. 3 Por la cual se adopta el Manual Académico para estudiantes de la Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional. En ese orden de ideas, quien se considere lesionado en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento de su derecho, según lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

De lo anterior, la Subsección concluye que dentro del ordenamiento jurídico el señor Reyes Suárez dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo de defensa judicial idóneo para demandar la voluntad administrativa cuestionada y, de ser el caso, se devuelva de inmediato su calidad de estudiante para ser reintegrado al curso de ascenso para el grado de capitán. Y si bien es cierto el tutelante manifestó que no existe un acto administrativo que le notificara la pérdida de la calidad de estudiante y los recursos a que tenía derecho; también lo es que en el escrito de tutela señaló que la decisión adoptada en el acta le fue notificada por correo electrónico, además en el dossier se observa que tuvo la oportunidad de solicitar ante la entidad reconsiderar la determinación y que la misma fue negada (ff. 43 y 45.). Ahora, afirmó el tutelante que dicho mecanismo no es expedito para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en el entendido que el curso de formación sólo tendría una duración de 3 meses y que esperar un tiempo muy extenso para retomar sus estudios no sólo perdería su calidad como estudiante, sino también la oportunidad de ascenso, el tiempo de antigüedad y los beneficios económicos que ello trae. Al respecto, debe señalarse que al a quo asiste razón al señalar que el tutelante no acreditó el referido perjuicio irremediable, pues la demora o el transcurrir del procedimiento ordinario no conlleva necesariamente a una afectación grave que perjudique en forma irremediable los derechos del accionante; máxime cuando el

artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 otorgó la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Además, dicha medida puede ser decretada por el Juez a petición de parte, incluso antes de ser notificado el auto que admite la demanda, conforme lo señala el artículo 229 de la citada disposición.

En conclusión: Ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable, el juez de tutela no puede ordenar la nulidad de un acto administrativo o la suspensión provisional del mismo, mucho más cuando el señor Juan Carlos Reyes Suárez cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del mismo.

III. Excepción de inconstitucionalidad.

En principio, la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos únicamente puede desvirtuarse mediante la nulidad declarada por la correspondiente jurisdicción. No obstante, los operadores jurídicos pueden de oficio o a petición de parte inaplicarlos en un caso concreto si son incompatibles con la Constitución, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 4º de ésta. Con fundamento en dicha facultad, el accionante solicitó inaplicar la Resolución 04048 del 3 de octubre de 2014, al considerar que la misma vulnera la Constitución Política de Colombia. Para el efecto, señaló que el numeral 6º del artículo 6º de la citada resolución, no es clara pues surge de ella el cuestionamiento de si la medida de aseguramiento se entiende para aquellas medidas privativas de la libertad, al impedir en que el

estudiante asista físicamente al curso para adelantar el pensum académico y no para aquellas en donde puede comparecer física y mentalmente al curso porque continua gozando de la libertad. Visto lo anterior, la Subsección advierte que la figura de la excepción de inconstitucionalidad no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales cuando la aplicación de la regulación reglamentaria tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de las personas a quienes se les aplica. Por consiguiente, la norma a inaplicar hace referencia a una medida de aseguramiento de manera genérica y por tanto, no puede entenderse que la misma sólo hace referencia a las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, como así lo hace ver el tutelante. Repárese entonces que el hecho de aplicar de manera estricta lo dispuesto en la Resolución 04048 de 2014 y declarar la pérdida de la calidad de estudiante del accionante, no impide que con posterioridad y luego de que se levante por parte del juez correspondiente la medida de aseguramiento, pueda retomar sus estudios académicos de ascenso. Súmese a ello que dicha norma tiene razón de ser en cuanto el policial al momento de ser convocado para ascenso no sólo debía cumplir con requisitos como el tiempo de servicio y aptitud psicofísica, entre otros, sino también de una correcta trayectoria policial, dada la naturaleza del trabajo que desempeña y que deberá continuar ejerciendo en el grado al cual es promovido. Situación que se encuentra en suspenso, en este momento, porque se está adelantando una investigación penal.

Por tanto, se confirmará la sentencia proferida el 10 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Reyes Suárez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección Nacional de Escuelas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 10 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Reyes Suárez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección Nacional de Escuelas.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS