CE-25000-23-36-000-2017-01390-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIOMecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz [E]n tanto los accionantes declararon que dependían económicamente de su hijo, el momento en el que se produjo la vulneración a sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, fue el fallecimiento de aquel mientras se desempeñaba como soldado voluntario, hecho que se verificó el 27 de junio de

2002. Por tal razón, en tanto la acción constitucional fue presentada el 26 de julio de 2017, a la fecha han pasado más de quince (15) años sin que estos hubiesen acudido a la protección constitucional que hoy deprecan, lo que, evidentemente, contraría el requisito de inmediatez de la acción de tutela y descarta la vulneración o amenaza inmediata de los derechos fundamentales que se alega. (...) las normas de procedimiento administrativo han incorporado la posibilidad de que en los procesos ordinarios el interesado pueda pedir medidas cautelares preventivas, conservativas, anticipativas y de suspensión, alternativas que además de resultar idóneas para el caso, llevan a que la valoración que debe hacer el juez constitucional sea más estricta a fin de evitar el vaciamiento de las competencias de los jueces ordinarios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01390-01(AC)

Actor: JOSE RAMÓN VARGAS VELOZA Y MARÍA LUIS CHIVATÁ DE

VARGAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 promovida por los actores, mediante apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 10 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que rechazó por improcedente el amparo constitucional, por no cumplirse con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Los accionantes afirman que su hijo, Fernando Vargas Chitiva, falleció el 27 de junio de 2002, en desarrollo de sus funciones como soldado voluntario del Ejército

Nacional. Indican que por tal motivo la institución les reconoció una indemnización por el valor de las prestaciones sociales a que aquel tenía derecho, no obstante, no les fuera reconocido el derecho a la pensión de sobrevivientes, a la que, consideran,

tienen derecho por la dependencia económica que ostentaban al momento del fallecimiento de su hijo. Por último, sostienen que el 8 de noviembre de 2016 solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada por el Ejército Nacional por medio de las Resoluciones Nº 197 de enero 12 y Nº 1575 de 17 de abril de 2017.

2. Fundamentos de la acción Los accionantes consideran que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Prestaciones Sociales, vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, seguridad social, mínimo vital y dignidad humana, con la decisión de no reconocer a su favor la pensión de sobrevivientes de su hijo, quien falleció mientras se desempeñaba como soldado voluntario en el año 2002.

3. Pretensiones La parte demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “PRIMERO: Tutelar el derecho constitucional fundamental a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana, que le asisten a mis mandantes JOSE

RAMÓN VARGAS VELOZA y MARÍA LUIS CHIVATÁ DE VARGAS.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Ejército Nacional que en un término de 48 horas reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a los señores JOSE RAMÓN VARGAS VELOZA Y MARÍA LUIS CHIVATÁ DE VARGAS, en su calidad de padres que dependían económicamente de su hijo, el soldado profesional Fernando Vargas Chitiva.

4. Oposición La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional – Dirección de

Prestaciones Sociales, guardaron silencio.

5. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en sentencia de 10 de agosto de 2017, rechazó por improcedente el amparo constitucional solicitado por los actores, por no cumplir con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

A esta conclusión llegó, luego de verificar que los accionantes contaban con otro medio de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento ante la jurisdicción contencioso administrativa, para cuestionar el contenido de los actos que definieron la situación jurídica concreta relativa a la pensión de sobrevivientes que reclamaban, es decir, las Resoluciones Nº 197 de enero 12 y Nº 1575 de 17 de abril de 2017. De otra parte, determinó que había incumplimiento del requisito de inmediatez exigido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la presentación de acciones de tutela contra providencias judiciales, dado que entre el fallecimiento del señor Fernando Vargas Chitiva y la interposición de la acción constitucional habían pasado más de 15 años.

6. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, los accionantes impugnaron la sentencia de primera instancia y solicitaron que se revocara, por cuanto, indicaron, se trata de sujetos de especial protección constitucional, pues cada uno tiene más de 82 años.

Adicionalmente, indicaron que si bien existe otra vía judicial para solicitar el reconocimiento del derecho pensional, ese medio resultaría ineficaz, dada su edad

y lo dispendioso de un proceso ordinario, a lo que agregaron que el reconocimiento pensional por vía de tutela ya ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en sentencia T-404 de 2009.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si confirma la decisión del a quo que declaró la improcedencia de la solicitud de tutela, en tanto no encontró cumplidos los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

En caso de que la respuesta a estos interrogantes sea positiva, corresponde a la Sala establecer si la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Prestaciones Sociales, vulneraron los derechos fundamentales a la vida, seguridad social y dignidad de los accionantes, al negar la solicitud de acceder a la pensión de sobrevivientes de su hijo, quien falleció en actos de servicio como soldado voluntario.

3. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales”. Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional2, ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la

negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 3 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar4, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 20165, así: 2 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 3 Ibídem. 4 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 5 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve. (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó.

(iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario. (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales. (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”6

4. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

6 Ibídem. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen

otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales de la parte actora.

5. Estudio y solución del caso concreto En el caso bajo estudio, los accionantes pretenden que se ordene al Ejército Nacional reconocer y pagar a su favor la pensión de sobrevivientes a que, consideran, tienen derecho, en virtud del fallecimiento de su hijo Fernando Vargas Chivata, el 27 de junio del año 2002, mientras se desempeñaba como soldado

voluntario. Dicha solicitud fue denegada por la institución mediante las Resoluciones Nº 197 de enero 12 y Nº 1575 de 17 de abril de 2017. El juez constitucional de primera instancia decidió rechazar por improcedente la solicitud de amparo, luego de verificar que la misma no cumplía con dos de los requisitos generales de procedibilidad, en concreto, la inmediatez en su presentación y su carácter subsidiario. El primero, luego de establecer que entre el momento del fallecimiento del señor Fernando Vargas y la presentación del escrito de tutela, habían transcurrido casi quince (15) años, y el segundo, en tanto en su escrito los accionantes admitieron no haber acudido a la vía judicial ordinaria a controvertir el contenido de las resoluciones que denegaron su petición pensional. Los actores, en su impugnación indicaron que si bien existe otra vía judicial para solicitar el reconocimiento del derecho pensional que reclaman, como lo es la demanda de nulidad y restablecimiento ante la jurisdicción contencioso administrativa, ese medio resultaría ineficaz, pues eventualmente los sometería a un proceso que no es rápido ni expedito, en especial atención a su edad (82 años) y su condición de salud. Respecto del incumplimiento del requisito de inmediatez no hicieron ninguna manifestación. Esta Sala, en armonía con lo establecido en la precitada jurisprudencia, es del criterio de que la oportunidad para interponer la acción de tutela debe tener como parámetros el momento en el que se produjo la vulneración o amenaza, la situación personal del peticionario y la naturaleza de la vulneración, entre otros

factores, para determinar si la acción se ejerció en un tiempo prudencial que garantice la protección pronta y eficaz de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados. En el caso concreto, en tanto los accionantes declararon que dependían económicamente de su hijo, el momento en el que se produjo la vulneración a sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, fue el fallecimiento de aquel mientras se desempeñaba como soldado voluntario, hecho que se verificó el 27 de junio de 2002. Por tal razón, en tanto la acción constitucional fue presentada el 26 de julio de 2017, a la fecha han pasado más de quince (15) años sin que estos hubiesen acudido a la protección constitucional que hoy deprecan, lo que, evidentemente, contraría el requisito de inmediatez de la acción de tutela y descarta la vulneración o amenaza inmediata de los derechos fundamentales que se alega. Respecto a la situación personal de los peticionarios, en específico de su edad, con base en la cual estos argumentan que debe accederse a las pretensiones solicitadas, la Sala, en concordancia con lo estipulado en la sentencia SU-975 de 2003 de la Corte Constitucional, recuerda que la sola calidad de pertenecer a la tercera edad no constituye una razón suficiente para que proceda la acción de tutela, sino que es necesario ponderar elementos específicos como el grado de afectación al derecho supuestamente vulnerado, en este caso al mínimo vital, sobre el cual los accionantes no aportaron prueba alguna. Ahora bien, como se anotó, la acción de tutela ostenta una naturaleza subsidiaria y residual, por lo que sólo procede cuando no existen otros medios de defensa

judicial para amparar los derechos fundamentales invocados. En el presente caso, los accionantes manifiestan no haber acudido a la acción de nulidad y restablecimiento, mecanismo idóneo para controvertir el contenido de los actos administrativos que consideran vulneradores de sus derechos, de nuevo, amparados en su condición de pertenecientes a la tercera edad. Si bien la Sala no desconoce la protección especial que por mandato constitucional se debe a la población perteneciente a la tercera edad, dicha calidad no puede anteponerse por sí sola al cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción constitucional, en especial a aquellos establecidos para garantizar que no se use de manera indebida ni como vía preferente o instancia adicional de protección a las acciones provistas en el sistema judicial, aunado al hecho de que en la solicitud no se declaró, ni probó, que se estuviese frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Además de lo anterior, debe aclararse que las normas de procedimiento administrativo han incorporado la posibilidad de que en los procesos ordinarios el interesado pueda pedir medidas cautelares preventivas, conservativas, anticipativas y de suspensión, alternativas que además de resultar idóneas para el caso, llevan a que la valoración que debe hacer el juez constitucional sea más estricta a fin de evitar el vaciamiento de las competencias de los jueces ordinarios. En este orden de ideas, la Sala procederá a confirmar el fallo de primera instancia, en el que se declaró improcedente la solicitud de amparo, por ausencia de inmediatez y subsidiariedad.

6. Razón de la decisión La Sala confirmará el fallo de primera instancia, en razón a que no es procedente

el estudio de fondo de la acción de tutela porque no se cumple el requisito de la inmediatez, teniendo en cuenta que en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de ejecutoria de la providencia judicial demandada y la radicación de la solicitud de amparo (26 de julio de 2017), fue de más de quince (15) años, término que desborda los límites de la razonabilidad y desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos fundamentales del accionante, supuestamente vulnerados. De la misma forma, se probó que la solicitud de amparo incumple con el requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que los accionantes cuentan con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el contenido de los actos administrativos que negaron el reconocimiento pensional que pretenden, herramienta jurídica de la que no han hecho uso.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 10 de agosto de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero