CE-25000-23-36-000-2017-01433-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / AUSENCIA

DE NOTIFICACIÓN DE RESPUESTA A PETICIÓN

[E]l 02 de noviembre de 2017 el Brigadier General [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército Nacional allegó memorial a esta Corporación, a través de la cual solicitó la revocatoria de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. Para el efecto, afirmó que mediante Oficio (...) respondió de fondo la petición elevada por el accionante, al informarle que no es procedente asignar las citas médicas solicitadas, por cuanto la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional cumple funciones administrativas más no asistenciales. Así mismo, informó que por medio del Oficio (...) solicitó al Dispensario Médico de Medellín la programación de las citas por las especialidades (...) requeridas por el accionante (...) para la Subsección no es de recibo el argumento traído a colación por el sancionado, pues dentro del expediente no obra prueba alguna que permita concluir que la respuesta del derecho de petición radicada (...) haya sido notificada al accionante. Por tanto, se tiene que el Brigadier General [G.L.G.] no puso en conocimiento del [actor] el oficio emitido el 17 de octubre de 2017 que respondió la petición del 28 de junio de

2017. En consecuencia, el Brigadier General [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército Nacional incumplió la sentencia proferida el 14 de agosto de 2017 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01433-01(AC)A

Actor: OSCAR HINESTROZA MARTÍNEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD ASUNTO El Despacho procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 06 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 21 de septiembre de 2017 el accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 14 de agosto de 2017. Para el efecto, informó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B amparó su derecho fundamental de petición.

No obstante, arguyó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha desacatado lo que se ordenó en la sentencia, pues no ha respondido la solicitud elevada el 28 de junio de 2017. Finalmente, solicitó cumplirse a cabalidad con lo dispuesto en la orden constitucional y se ordene la realización de los exámenes médicos, tratamientos y procedimientos en aras de poder realizar su Junta Médico Laboral por retiro de la institución (ff. 1-3). DECISIÓN CONSULTADA El 06 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela del 14 de agosto de 2017 (ff. 29-33). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el

interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que

existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el

caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B mediante providencia del 14 de agosto de 2017 amparó el derecho fundamental de petición del señor Oscar Hinestroza Martínez. En consecuencia, dispuso: “SEGUNDO: En consecuencia se ordena al Brigadier General GERMÁN LOPEZ GUERRERO en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, o quienes hagan sus veces, que tome las medidas administrativas necesarias, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, se proceda a dar respuesta clara, concreta y de fondo, ya sea de forma positiva o negativa a la petición del señor OSCAR HINESTROZA MARTÍNEZ presentado el 28 de junio de 2017”. Así las cosas, la orden a estudiar es: (i) determinar si el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional respondió de manera clara, concreta y de fondo la petición elevada por el accionante el 28 de junio de 2017. b) Cumplimiento del fallo. El 21 de septiembre de 2017 el accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 14 de agosto de 2017 (ff. 1-3). En consecuencia, el 25 de septiembre de 2017 el Tribunal requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional a fin de que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela proferido el 14 de agosto de 2017. A su vez, requirió al General Alberto José Mejía Ferrero en su calidad de

superior jerárquico para que ordenara el cumplimiento de la sentencia e iniciara las investigaciones disciplinarias correspondientes (f. 14). Posteriormente, el 28 de septiembre de 2017 el Tribunal corrió traslado del incidente de desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional (f. 22). Ante el requerimiento y el auto que corrió traslado del incidente de desacato, el Brigadier General Germán López Guerrero no se pronunció. El 06 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente por incumplirse la orden de tutela consistente en responder de manera clara, concreta y de fondo la petición presentada por el señor Oscar Hinestroza Martínez el 28 de junio de 2017 (ff. 29-33). Ahora, el 02 de noviembre de 2017 el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional allegó memorial a esta Corporación, a través de la cual solicitó la revocatoria de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. Para el efecto, afirmó que mediante Oficio radicado bajo el núm. 20173391815981 del 17 de octubre de 2017 respondió de fondo la petición elevada por el accionante, al informarle que no es procedente asignar las citas médicas solicitadas, por cuanto la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional cumple

funciones administrativas más no asistenciales. Así mismo, informó que por medio del Oficio núm. 20173394530973 del 25 de septiembre de 2017 solicitó al Dispensario Médico de Medellín la programación de las citas por las especialidades de COLOPROCTOLOGIA, GASTROENTEROLOGIA Y MEDICINA FAMILIAR requeridas por el accionante (ff. 43-48). Sin embargo, para la Subsección no es de recibo el argumento traído a colación por el sancionado, pues dentro del expediente no obra prueba alguna que permita concluir que la respuesta del derecho de petición radicada bajo el núm. 20173391815981 del 17 de octubre de 2017 haya sido notificada al accionante. Por tanto, se tiene que el Brigadier General Germán López Guerrero no puso en conocimiento del señor Oscar Hinestroza Martínez el oficio emitido el 17 de octubre de 2017 que respondió la petición del 28 de junio de 2017. En consecuencia, el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional incumplió la sentencia proferida el 14 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B en la providencia del 14 de agosto de 2017 no ha sido cumplida por parte del Brigadier General 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, ya que a la fecha no ha notificado el Oficio emitido el 17 de octubre de 2017 que respondió la petición elevada por el accionante el 28 de junio de 2017. En efecto, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, encargado de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato de la sentencia proferida el 14 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela del 14 de agosto de 2017. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia proferida el 06 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (01) SMLMV.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión de servicios

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS