CE-25000-23-36-000-2017-01578-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para solicitar la suspensión provisional de la decisión proferida por el Invima / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [P]ara la Sala es claro que a fin de controvertir la decisión objeto de tutela, el accionante cuenta con efectivos medios de defensa judiciales como lo son los medios de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, particularmente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede solicitar las medidas cautelares que estime pertinentes para obtener la suspensión del acto demandado [L]a Sala debe establecer si en el presente asunto se está frente a un evento de perjuicio irremediable, requisito necesario para conocer de fondo el amparo constitucional. El actor sostiene que, en su caso, dicho perjuicio es económico, estimado en el orden de $160.000.000.oo. Sin embargo, de lo que se ha dejado plasmado se advierte que se plantea una controversia de orden totalmente litigioso, en donde se fija como eventual perjuicio una suma de dinero cuantificada sin ninguna clase de sustento operacional y probatorio concreto (…). En ese orden de ideas, no puede entenderse que los hechos originarios de la acción de tutela, constituidos por situaciones fácticas de naturaleza puramente económica, configuran en el presente caso un perjuicio irremediable frente al cual resulte imperativa la

intervención del juez constitucional. Por tal razón le corresponde a la sociedad actora, adelantar las acciones correspondientes, previstas en el ordenamiento legal a las cuales se ha hecho referencia, para que el juez natural se pronuncie sobre los reparos litigiosos expuestos. Ahora bien, el hecho de que las autoridades accionadas no hayan rendido los informes que le fueron solicitados no alcanza por sí mismo a tener por cierta la afectación alegada y la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en tanto se está frente a una controversia litigiosa referente a una decisión amparada por el principio de legalidad que, tal como se dejó expuesto, debe ser resuelta por el juez natural. Tampoco debe pasarse por alto que la acción de tutela está instituida para brindar protección inmediata, efectiva y subsidiaria frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. De conformidad con tales argumentos se confirmará la sentencia impugnada en el entendido que declaró improcedente la acción de tutela presentada, al no satisfacer la subsidiariedad, prevista como requisito general de procedencia para el estudio de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 32 / LEY 1437 DE 2011

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al requisito de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de enero de 2015, exp. T-030, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Respecto a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ver: sentencia de 15 de junio de 1993, exp. T-225, M.P. Vladimiro Naranjo Mersa, reiterados en sentencia

de 5 de septiembre de 201, exp. SU-617, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01578-01(AC)

Actor: KENNY INTERNATIONAL LTDA

Demandante: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, E INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOSINVIMA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA EN CONTRA DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA

SANITARIA DE CLAUSURA TEMPORAL TOTAL DE ACTIVIDADES DE

IMPORTACIÓN DE DISPOSITIVOS MÉDICOS. DECOMISO DE

PRESERVATIVOS. INOBSERVANCIA DEL REQUISITO GENERAL DE

SUBSIDARIEDAD. SE CONFIRMA DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA

I. ASUNTO.

La Sala decide la impugnación presentada por la sociedad Kenny International Ltda, por intermedio de apoderado, en contra del fallo de tutela de 4 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó por improcedente el amparo constitucional incoado por el accionante en contra de La Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social, y del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA.

II.- LA SOLICITUD DE TUTELA.

La sociedad Kenny International Ltda., por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración se la atribuye a La Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social, y al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos en adelante INVIMA, adscrito a dicho ministerio, por cuanto el INVIMA mediante acta de visita de 8 de agosto de 2017, le impuso las medidas sanitarias de seguridad consistentes en la clausura temporal total de actividades de importación de dispositivos médicos, y el decomiso de 1.466.400 unidades del producto anticonceptivos (condones) Tulip. III.- LOS HECHOS De conformidad con lo expuesto por la sociedad actora en la demanda de amparo, los hechos que la fundamentan se contraen, en síntesis, a lo siguiente: III.1. Kenny International Ltda., en desarrollo de su objeto social importa y comercializa mercancías. III.2. La referida sociedad importa legalmente desde China el preservativo (condón) marca Tulip, y lo comercializa con registro sanitario legal. III.3. Para importar y comercializar el producto, debió solicitar previamente la autorización del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –

INVIMA.

III.4. El artículo 10 del Decreto 4725 exige como requisito para importar y comercializar mercancías que el importador obtenga del INVIMA el certificado de capacidad de almacenamiento o CCAA. III.5. El INVIMA efectuó las visitas de estudio y evaluación a las instalaciones de Kenny International, situadas en la calle 118 número 18C – 38 de Bogotá. Como consecuencia de ello, en el mes de abril del año 2015 le otorgó el certificado de

capacidad y almacenamiento, por cumplir con las exigencias indicadas en la Resolución 4002 de 2007. III.6. El certificado otorgado, en ninguno de sus apartes estableció como causal de expiración de la vigencia del mismo, el cambio de dirección de las oficinas o instalaciones. III.7. La sociedad Kenny International cambió sus oficinas a la carrera 46 número 93-63 de Bogotá, sin haberlo informado al INVIMA, porque a su entender no estaba obligado a hacerlo en la medida en que tal situación no se le había advertido en el certificado. Es más, sostiene que el Decreto 4715 de 2005 y la Resolución 4002 de 2007 no contemplan tal situación. III.8. La sociedad Kenny International siguió actuando e importó recientemente un gran lote de anticonceptivos (condones) Tulip, en forma legal y con registro sanitario vigente, y los almacenó en su nueva bodega situada en la carrera 46 número 93 – 63, advirtiendo que solo estaban almacenados y no comercializados. III.9. El 8 de agosto de 2017 se presentaron en las actuales oficinas de Kenny International Ltda, unos funcionarios del INVIMA para llevar a cabo una diligencia de inspección, vigilancia y control. En desarrollo de la misma determinaron que no cumplía con lo indicado en el artículo 10 del Decreto 4725 de 2005, es decir, no contaba con el certificado de capacidad de almacenamiento, razón por la cual le impusieron a la sociedad la medida sanitaria de clausura temporal total de actividades de importación de dispositivos médicos. De igual forma procedieron a decomisarle 1.466.400 unidades del producto, según el inventario realizado por los

funcionarios del INVIMA. III.10. En criterio de los funcionarios del INVIMA, al no contarse con el certificado de capacidad de almacenamiento, el producto era considerado como fraudulento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 4725 de 2005. Sin embargo, en criterio de Kenny International Ltda, no tuvieron en cuenta que sí se contaba con dicho documento para la fecha de importación del producto. III.11. Kenny International Ltda., considera que pese a que el Decreto 4725 de 2005 prevé la medida sanitaria de decomiso de mercancías, el INVIMA ha debido permitirle la oportunidad de defenderse porque el producto estaba depositado en una bodega moderna, dentro de una edificación nueva y sin peligro sanitario alguno. Además, no tuvo en cuenta que la sociedad no tenía antecedente alguno al respecto y bien pudo acudir a una amonestación, a la imposición de una multa y darle la oportunidad de subsanar la situación si en efecto se habían conculcado las disposiciones sanitarias. III.12. La sociedad tutelante alega que el proceder del INVIMA le ha causado un perjuicio económico de más de $160.000.000.oo.

IV. LAS PRETENSIONES El accionante solicitó en su demanda que mediante sentencia que desate esta acción de tutela, se ordene en forma provisional al INVIMA que levante las medidas adoptadas en su contra, para que tenga la oportunidad de hacer las correcciones pertinentes, y adecuar su comportamiento a la ley, en caso de haber incurrido en alguna vulneración.

V. TRÁMITE DE LA ACCÍÓN

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B,

mediante auto de 25 de agosto de 2017, admitió la acción de tutela de la referencia y dispuso la notificación del Ministerio de Salud y del Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA. Les concedió el término de dos días para que se pronunciaran sobre los hechos y solicitaran la práctica de las pruebas que pretendieran hacer valer.

VI. LA INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Y EL TERCERO INTERESADO VI.1. El Ministerio de Salud y de la Protección Social y El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA guardaron silencio.

VII. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 4 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por la sociedad Kenny International Lida., por intermedio de apoderado, en contra de La Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social y del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA.

Para adoptar esta decisión determinó previamente que las inconformidades de la parte actora radican en la suspensión de la importación de los productos médicos a la cual se dedica, y en el decomiso de una gran cantidad de preservativos que traía desde china para vender en Colombia, decisión que, a juicio de la entidad tutelante, resulta lesiva de su derecho fundamental al debido proceso, al contar con el certificado de capacidad de almacenamiento o CCAA, que el INVIMA desconoce. En efecto, tales actuaciones las concretó en el “[…] Acta de Visita –

Diligencia de Inspección, Vigilancia y Control […]” practicada por el INVIMA el 8 de agosto de 2017. Frente a tales hechos, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, consideró que la decisión motivo de la inconformidad de la actora constituye un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, la cual debió ser desvirtuada por la sociedad Kenny International Limitada mediante los diferentes medios de defensa legales previstos en el ordenamiento jurídico legal. Concretó que la sociedad accionante debió hacer uso de los medios de defensa judicial previstos en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C., que se refieren a los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, alegando la presunta ilegalidad de la decisión adoptada por el INVIMA. Igualmente puso de presente que de requerir la adopción de medidas provisionales, el mismo estatuto jurídico legal le brinda la posibilidad de solicitar medidas cautelares, incluso de optar por medidas cautelares de urgencia para suspender de manera provisional los efectos del acto o de los actos administrativos sujetos a control jurisdiccional. Finalmente, desvirtuó la procedencia de la acción de tutela por cuanto no encontró que la sociedad accionante hubiese acreditado la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara la procedencia de la acción de tutela y la intervención del juez constitucional. VIII.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad accionante, por intermedio de apoderado, impugnó el fallo de tutela

de primera instancia y solicitó su revocatoria para que, en su lugar, se concediera el amparo del derecho fundamental que estima conculcado. Los motivos de inconformidad con el fallo impugnado los concretó así: Expuso que no solo acudió a la tutela por las medidas adoptadas por el INVIMA sino también por el procedimiento en general adoptado por los funcionarios que practicaron la diligencia. Planteó que en el fallo de primera instancia no se hace referencia a los hechos originarios de la demanda de amparo. Al efecto, sostuvo que no hizo la más mínima referencia a situaciones tales como: i) la vigencia del certificado de capacidad de almacenamiento CCAA para el momento de la importación y comercialización del producto, y ii) la no advertencia en el aludido certificado, en el Decreto 4725 de 2005, ni en la Resolución 4002 de 2007, sobre la pérdida de vigencia de esa autorización por el solo cambio de sede del depósito. Arguyó que la decisión adoptada por el INVIMA le causa un perjuicio económico del orden de más de $160.000.000.oo, en razón de que la mercancía decomisada puede destruirse o destinarse a una entidad sin ánimo de lucro. Planteó que si bien existen las acciones ordinarias, no se puede desconocer que la petición presentada se hizo “[…] en provisionalidad […]”.

IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA IX.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la sociedad Kenny International Ltda., por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2017 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política. IX.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo estudio se acredita la existencia de un perjuicio irremediable que habilite el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para determinar si el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, le vulneró a la sociedad Kenny International Ltda., el derecho fundamental al debido proceso, al imponerle mediante acta de 8 de agosto de 2017 una medida sanitaria de seguridad. IX.3. El caso concreto En el presente asunto se satisface el requisito general de procedencia de la acción de tutela relacionado con la legitimación por activa y pasiva. En el expediente consta que el amparo lo solicita la sociedad Kenny International Limitada, cuyo representante legal, el señor Kenny Tsui Cheung, tal como lo acredita el certificado de existencia y representación legal cuya copia obra a folios 8 a 11 del expediente, le confirió poder al abogado Edgar Oswaldo Bautista Hernández para presentar la acción de tutela de la referencia a nombre de dicha sociedad (folios 6 y 7). Además, la demanda de amparo se dirige en contra de una autoridad pública como lo es el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, establecimiento público del orden nacional, de carácter científico y tecnológico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al

Ministerio de Salud y Protección Social y perteneciente al Sistema de Salud. La inmediatez también se encuentra atendida en atención a que el Acta de Aplicación de Medida Sanitaria de Seguridad, objeto de la acción de tutela, data del 8 de agosto de 2017 y se encuentra suscrita por el representante legal de la sociedad Kenny International Limitada (folios 15 al 19). Por su parte, la acción de tutela se presentó el 23 de agosto de 2017 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Lo anterior permite entender que entre uno y otro evento solo transcurrió menos de un mes. Ahora bien, en cuanto al requisito de subsidiariedad cabe recordar que dado el carácter subsidiario o residual de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial. En tal virtud, la tutela no procede para cuestionar la legalidad de los actos expedidos por una autoridad administrativa, respecto de los cuales se han previsto otros medios de defensa judiciales, salvo el ejercicio de la acción para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto la jurisprudencia constitucional ha establecido: “[…] i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio

irremediable; y iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]”1 Como la regla general de improcedencia de la acción de tutela promovida en contra de actos administrativos, encuentra excepción ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta necesario tener presente el alcance de dicho concepto y los criterios para determinar su existencia. El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. Respecto de tales criterios interpretativos se ha definido lo siguiente: “[…] la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como un mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medidas precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados […]”2 La jurisprudencia ha expuesto el alcance del perjuicio irremediable así:

“[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como 1 Sentencia T-030 de 26 de enero de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 2 Sentencia T-225 de 15 de junio de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mersa, reiterados en sentencia SU-617 de 5 de septiembre de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable […]”3 En el presente caso el accionante persigue que en forma provisional se suspendan los efectos de la decisión proferida por el INVIMA mediante acta de 8 de agosto de 2017, en la cual se dispuso lo siguiente: “[…] PRIMERO. –Aplicar la medida sanitaria de seguridad consistente en la CLAUSURA TOTAL DE ACTIVIDADES DE IMPORTACIÓN DE DISPOSITIVOS MÉDICOS y EL DECOMISO DE 1.466.400 unidades del producto ANTICONCEPTIVOS (CONDONES) TULIP, amparado en el

registro sanitario 2008DM-0002305, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión, medida que tendrá carácter preventivo, se aplicará sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar y se levantará cuando se compruebe que han desaparecido las causas que la originaron. SEGUNDO.- Contra la presente decisión no procede recurso alguno. TERCERO.- Copia íntegra de este acto se entregará a la persona que atiende la diligencia de visita. […]”. La situación sanitaria encontrada que fundamenta la anterior decisión de describe así: “[…] Se realiza un recorrido evidenciando que se encuentra producto almacenado, amparado en el requisito sanitario 2008DM-0002305, para el producto CONDON TULIP se indaga sobre la fecha de importación de este producto, quien atiende informa que fue importado en el fin de semana. Se solicita la documentación que soporte importación. Quien atiende la diligencia, allega declaración de importación con número de formulario 3352017000318451-3, con fecha de levante 2017-08-02, en donde en la descripción de la mercancía, se evidencia relacionado el producto y el número del registro sanitario de producto importado y la cantidad del producto importado fue de 1.926.000 unidades de producto Condones TULIP, amparado en el registro sanitario 2008DM-0002305. Se informa a quien atiende la diligencia que debido a que se realizó el traslado de la dirección certificada (Calle 118 Nº. 18C – 38), a la dirección Carrera 46 No. 93 – 63) se PIERDE la vigencia de la certificación de capacidad de

almacenamiento y acondicionamiento para Dispositivos Médicos (CCAA) y en el momento no cuentan con CCAA para la importación de Dispositivos Médicos. Por tal razón se evidencia que el establecimiento importador incumple lo estipulado en el artículo 10 del Decreto 4725 de 2005, en donde cita: 3 Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. “…Artículo 10. Certificado de Capacidad de Almacenamiento y Acondicionamiento de los Dispositivos Médicos, CCAA. Todos los establecimientos importadores y comercializadores de los dispositivos médicos deberán cumplir con los requisitos de capacidad de almacenamiento y acondicionamiento, los cuales serán establecidos por el Ministerio de la Protección Social…”. Adicionalmente se realizó una importación de dispositivos médicos, sin contar con el respectivo CCAA, de acuerdo a la declaración de importación y a lo encontrado en la bodega están los siguientes dispositivos médicos: Anticonceptivo (Condones) Tulip, con número de lote 100, amparado en el registro sanitario 2008DM-0002305. Nº de unidades 322 cajas (cada caja contiene 60 cajas de 3 unidades) para un total de 1.159.200 unidades. Anticonceptivo (Condones) Tulip, con número de lote 099, amparados en el registro sanitario 2008DM-0002305, Nº de unidades 64 cajas (cada caja contiene 48 cajas de 100 unidades), para un total de 307.200 unidades. En un total de 1.466.400 unidades de dispositivos médicos encontrados, la cual son considerados dispositivos médicos fraudulentos, de acuerdo con lo que

establecen las definiciones del artículo 2 del Decreto 4725 de 2005, donde cita Dispositivo médico fraudulento. Aquel que se comercializa sin cumplir con los requisitos exigidos en las disposiciones técnicas y legales que lo regulan, o aquel que es fabricado, ensamblado total o parcialmente en Colombia sin el respectivo registro sanitario o permiso de comercialización. Así mismo se observa que la vida útil declarada en el dispositivo médico es de 5 años, sin embargo lo autorizado en el registro sanitario es de 3 años, por lo cual se evidencia que la vida útil que se está declarando en el dispositivo médico es mayor a la autorizada en el registro sanitario por la Dirección de Dispositivos Médicos y Otras Tecnologías del Invima, incumpliendo el artículo 54 del Decreto 4725 de 2005 […]”. Frente a lo expuesto, para la Sala es claro que a fin de controvertir la decisión objeto de tutela, el accionante cuenta con efectivos medios de defensa judiciales como lo son los medios de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, particularmente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede solicitar las medidas cautelares que estime pertinentes para obtener la suspensión del acto demandado. En efecto, mediante sentencia de 5 de marzo de 2014, la Sala Plena del Consejo de Estado4, determinó que a fin de cuestionar las decisiones adoptadas por la autoridad pública, la parte inconforme cuenta con los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la suspensión provisional de los actos

administrativos correspondientes. De igual forma agregó que la regulación actual de la suspensión provisional tiene igual prontitud y eficacia protectora que la acción de 4 AC-25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Demandado: Porcuraduría General de la Nación. tutela dado que se decide al momento de iniciar el proceso, de una parte, y se encuentra prevista para evitar un perjuicio irremediable. A su turno, la Corte Constitucional en la sentencia SU-355 de 11 de junio de 2015, mediante la cual revisó el fallo de tutela antes referido, estableció que si bien por regla general no procede la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio para cuestionar la validez constitucional de los actos administrativos, en la actualidad la Ley 1437 de 2011 y la interpretación que del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de la figura de la suspensión provisional ha hecho la jurisprudencia del Consejo de Estado, permite que la jurisdicción contenciosa administrativa: i) adelante un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales de los afectados y ii) suspenda provisionalmente los actos administrativos sancionatorios cuando concluya que ellos violan las disposiciones que se invocan como fundamento de la nulidad. Por tal razón, la Sala debe establecer si en el presente asunto se está frente a un evento de perjuicio irremediable, requisito necesario para conocer de fondo el amparo constitucional. El actor sostiene que, en su caso, dicho perjuicio es económico, estimado en el orden de $160.000.000.oo. Sin embargo, de lo que se ha dejado plasmado se

advierte que se plantea una controversia de orden totalmente litigioso, en donde se fija como eventual perjuicio una suma de dinero cuantificada sin ninguna clase de sustento operacional y probatorio concreto, respecto de la cual en modo alguno se refiere o acredita que como consecuencia de la decisión adoptada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA esté en riesgo la vigencia de la sociedad comercial, o que su capacidad económica se encuentra afectada de manera significativa al punto de venir incumpliendo con claras obligaciones legalmente contraídas, por ejemplo. En ese orden de ideas, no puede entenderse que los hechos originarios de la acción de tutela, constituidos por situaciones fácticas de naturaleza puramente económica, configuran en el presente caso un perjuicio irremediable frente al cual resulte imperativa la intervención del juez constitucional. Por tal razón le corresponde a la sociedad actora, adelantar las acciones correspondientes, previstas en el ordenamiento legal a las cuales se ha hecho referencia, para que el juez natural se pronuncie sobre los reparos litigiosos expuestos. Ahora bien, el hecho de que las autoridades accionadas no hayan rendido los informes que le fueron solicitados no alcanza por sí mismo a tener por cierta la afectación alegada y la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en tanto se está frente a una controversia litigiosa referente a una decisión amparada por el principio de legalidad que, tal como se dejó expuesto, debe ser resuelta por el juez natural. Tampoco debe pasarse por alto que la acción de tutela está instituida para brindar protección inmediata, efectiva y subsidiaria frente a la amenaza o vulneración de

derechos fundamentales. De conformidad con tales argumentos se confirmará la sentencia impugnada en el entendido que declaró improcedente la acción de tutela presentada, al no satisfacer la subsidiariedad, prevista como requisito general de procedencia para el estudio de la acción de tutela. En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó por improcedente el amparo constitucional solicitado por la sociedad Kenny International Ltda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior pr