CE-25000-23-36-000-2017-01710-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término razonable / SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA JUDICIAL La solicitud de amparo constitucional, en lo que se refiere al reintegro, fue invocada después de tres años de adquirir ejecutoria la providencia de la cual se pretende el cumplimiento. De modo que la misma no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la petición ha debido ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Como pudo observarse en el expediente, el accionante logró a su favor mandamiento ejecutivo de fecha 21 de noviembre de 2016 emitido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga (...) lo cual evidencia que sí existe un medio eficaz para hacer cumplir sus derechos, esto para resaltar el carácter subsidiario de la acción de tutela que prevalece en el presente caso. Finalmente, quedó evidenciado que a la fecha el [actor] se encuentra vinculado a la entidad demandada lo que permite deducir que sí cuenta con un salario que permita cubrir sus obligaciones básicas, con ello se desvirtúa la existencia de un perjuicio irremediable o una afectación directa de los derechos fundamentales al mínimo vital y al trabajo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 192 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01710-01(AC)

Actor: ARIEL DELGADO BUENAHORA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación formulada por la parte accionante contra el fallo proferido el 28 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera – Subsección C., que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Ariel Delgado Buenahora.

HECHOS RELEVANTES a) Cumplimiento sentencia Señaló que el 14 de octubre de 2010 fue retirado del Ejército Nacional por disminución de su capacidad laboral. Acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante acción ordinaria laboral a través de la cual pretendía la declaratoria de nulidad del acto administrativo por el cual fue retirado del servicio. Manifestó que durante el trámite ordinario laboral interpuso acción de tutela que fue resuelta en segunda instancia por el Consejo de Estado, que accedió a las pretensiones, esto es, ordenó el reintegro y su reubicación. Agregó que en cumplimiento de la anterior orden y una vez agotado el trámite de

incidente de desacato, el Ejército Nacional emitió Orden Administrativa de Personal “O.A.P.” núm. 1345 del 17 de mayo de 2011 mediante la cual se le reintegró y reubicó a partir del 24 de mayo de 2011. Indicó que mediante sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2014, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bucaramanga ordenó el reintegro y la reubicación sin solución de continuidad y como consecuencia de lo anterior, ordenó el pago de sueldos, salarios, demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde el primero (1.°) de noviembre de 2010 hasta el mes de mayo de 2011. Afirmó que producto de lo anterior, solicitó ante el Ministerio de Defensa el cumplimiento de sentencia judicial ejecutoriada y en respuesta a esta solicitud la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional incluyó dentro de las asignaciones presupuestales correspondientes los montos adeudados e igualmente asignó el turno de liquidación y pago núm. 4550-15, pero ha transcurrido mucho tiempo sin lograr el cumplimiento de la sentencia aludida. b) Inconformidad Mencionó que debido a que habían transcurrido ya más de 18 meses desde la ejecutoria de la sentencia y que aún no se había dado cumplimiento a la sentencia de primera instancia del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, solicitó la devolución de los documentos soportes de la cuenta de cobro radicada desde el 14 de abril de 2015 y posteriormente, solicitó información sobre las medidas que esa entidad había adoptado para el cumplimiento de la

sentencia judicial ejecutoriada a su favor, obteniendo como respuesta que aún no se habían pagado los emolumentos reconocidos ya que es necesario allegar los documentos soportes, como lo son los fallos judiciales y la ejecutoria de los mismos. PRETENSIONES “PRIMERA: Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA (…) REESTABLEZCA A MI FAVOR EL TURNO DE LIQUIDACIÓN Y PAGO Nª. 4550-15 asignado al suscrito (…) “SEGUNDA: ordenar a LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL (…) cumpla a cabalidad con lo ordenado en el NUMERAL TERCERO de la sentencia judicial emitida el 30 de septiembre de 2014 por el

JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DE

BUCARAMANGA (…) COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR “TERCERO: Ordenar a LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA (…) ORDENE MI RETIRO ASISTIDO DE

LA INSTITUCION CASTRENSE”.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO No se evidencia en el expediente escrito alguno de parte de la accionada. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 28 de septiembre de 2017 declaró improcedente la acción interpuesta por Ariel Delgado Buenahora contra la Nacion – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. Por un lado, porque no evidenció una real afectación de los derechos

fundamentales del señor Ariel Delgado Buenahora que amerite la intervención del Juez Constitucional para ordenar a la entidad accionada cumplir la obligación de hacer, contenida en un fallo judicial, entre otras razones, porque el accionante decidió acudir al proceso de ejecución de sentencia, proceso que se encuentra en curso y que, además, ya se emitió mandamiento de pago. Por otra parte, resaltó que no se evidencia que el accionante se encuentre ante la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique que un Juez Constitucional ordene a la entidad accionada cumplir un fallo judicial. Finalmente, sobre la pretensión de que se restablezca el turno de liquidación y pago, manifestó que el sistema de turnos que hubiere adoptado el Ministerio de Defensa para cumplir con las obligaciones contenidas en los diversos fallos judiciales en los cuales había sido condenado, es una medida interna que en nada la releva de cumplir con sus deberes, dentro de lo establecido en el artículo 192 del CPACA. IMPUGNACIÓN La parte accionante indicó que el juez de primera instancia omitió considerar que requiere la protección ágil y célere de los derechos fundamentales a la vida, al trabajo, al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la cosa juzgada, a la legalidad, al cumplimiento de sentencias judiciales, y demás derechos que por conexidad se encuentren siendo transgredidos por la entidad accionada. Ello pese a que se encuentre cursando un proceso ejecutivo a su favor. Agregó que el a quo olvidó que pretende la protección inmediata de derechos fundamentales que son transgredidos en flagrancia por la entidad demandada,

transgresión que se presenta pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial que no ha sido útil, ágil y eficaz para salvaguardar los derechos que le han sido concedidos en sede judicial, pues no es justo que pese a haber acudido a la jurisdicción de lo contencioso en un proceso ordinario que demoró varios años, deba someterse a que las autoridades judiciales hagan cumplir una orden que debería ser acatada por la institución castrense sin mayores inconvenientes. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema Jurídico Los problemas jurídicos en esta instancia pueden resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La presente acción de tutela es procedente para obtener el cumplimiento de la sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2014 emitida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bucaramanga? 2. ¿La presente acción de tutela es procedente para ordenar a la entidad accionada el reintegro de un turno de liquidación y pago asignado con la radicación de los documentos para el cumplimiento del fallo? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) la acción de tutela como mecanismo para solicitar el cumplimiento de una sentencia judicial; (II) principio de la subsidiariedad; y (III) procedencia de la acción

de tutela en el caso bajo estudio. Veamos:

1. La acción de tutela como mecanismo para solicitar el cumplimiento de una sentencia judicial.

Uno de los pilares básicos de un Estado Social de Derecho es el acatamiento y cumplimiento oportuno de las sentencias judiciales por parte de los particulares y por supuesto, de las entidades públicas, ello sin embargo no se traduce que en forma automática proceda la acción de tutela para hacerlos efectivos. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, por regla general, la acción de amparo no es el mecanismo idóneo para ejecutar los fallos, pues en principio debe acudirse a los procesos ordinarios para perseguir el cumplimiento del fallo. No obstante, si se demuestra que el mecanismo no es eficaz, tal como sucede en los casos de los sujetos de especial protección, la acción de amparo se convierte en la herramienta idónea para reestablecer los derechos conculcados por la autoridad pública condenada. Siguiendo la línea de argumentación de la citada Corporación, en cuanto al tema de la procedencia o no de la acción de tutela cuando se pretende que el juez de tutela ordene el cumplimiento de lo dispuesto en una decisión judicial ejecutoriada, se ha distinguido entre las obligaciones de hacer y de dar. Por regla general procede cuando la obligación que surge de la sentencia es de hacer, es decir, de aquellas en que lo debido es un hecho o acción positiva distinta a la entrega de la cosa, y no cuando es de dar, es decir, cuando el objeto de la obligación consiste en transferir el dominio o en constituir un derecho real sobre

ella. Al respecto, dicha Corporación en la sentencia T-631 de 2003 precisó que “la acción es procedente cuando lo dispuesto en la sentencia cuyo cumplimiento se exige genera una obligación de hacer, como la de reintegrar a un trabajador. Asimismo, la Corporación ha señalado que por regla general la acción no procede cuando se pretende el cumplimiento de una sentencia que genera una obligación de dar, como la de pagar una suma de dinero. Esta distinción encuentra fundamento en el esquema de garantías y derechos constitucionales vigente, en la naturaleza de las obligaciones que tienen origen en lo ordenado por los jueces ordinarios, y en la pertinencia y viabilidad de los mecanismos diseñados por el legislador para forzar el cumplimiento de las sentencias ejecutoriadas”. Empero, lo anterior no significa que la acción de tutela siempre proceda para ordenar el cumplimiento de una sentencia que contiene una obligación de hacer, toda vez que la naturaleza subsidiaria de la acción constitucional siempre prevalece y, por tanto, además de la naturaleza de la obligación, debe constatarse que existe un riesgo cierto para los derechos fundamentales del accionante o el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable.

2. Principio de subsidiariedad.

Toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, el restablecimiento inmediato de sus derechos fundamentales mediante la acción de tutela, conforme lo dispone el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, siempre que: (i) no cuente con otro medio judicial de protección; (ii) la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable y (iii) existiendo otro medio judicial de protección, éste no resulte idóneo para la defensa de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. Se colige de lo anterior que la acción de tutela tiene carácter subsidiario y residual, por lo tanto, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional1 como de esta Corporación, esta acción constitucional en principio, resulta improcedente cuando el accionante no hizo uso de los medios de defensa judiciales a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que logre demostrarse que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. 1 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias

ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]”. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración palmaria de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al accionante y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de suma gravedad. - Procedencia de la acción de tutela en el caso bajo estudio El señor Ariel Delgado Buenahora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la cosa juzgada, a la legalidad, al cumplimiento de sentencias judiciales, los cuales consideró vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional. Para el efecto, sostuvo que el 14 de abril de 2015 el accionante solicitó ante el Ministerio de Defensa, el cumplimiento de sentencia judicial ejecutoriada y en respuesta a esta solicitud la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional incluyó dentro de las asignaciones presupuestales correspondientes los montos adeudados e igualmente asignó el turno de liquidación y pago núm. 4550-15, pero que hasta el momento de presentar la tutela habían transcurrido más de 18 meses desde la ejecutoria de la sentencia y que aún no se había dado cumplimiento a la sentencia de primera instancia del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bucaramanga. Pues bien, la Subsección advierte que la orden judicial que pretende hacerse cumplir a través de la presente acción de tutela versa sobre obligaciones de hacer y de dar en cabeza de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional.

Lo anterior, en razón a que el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia del 30 de septiembre de 2014 ordenó a la entidad demandada “(i) Inaplicar por inconstitucional el artículo 10ª del Decreto 1793 de 2000, (ii) Declarar nulidad parcial de la Orden Administrativa de Personal del comando del Ejército Nª. 1704 del 14 de octubre de 2010, en lo que respecta a la decisión de retirar del servicio activo al señor ARIEL DELGADO BUENAHORA, proferida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejercito Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, (iii) como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL reintegrar y reubicar al señor ARIEL DELGADO BUENAHORA, sin solución de continuidad, en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia, (iv) CONDENESE a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, reconocer y pagar a favor del señor ARIEL DELGADO BUENAHORA , los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde el primero (1°) de noviembre de 2010 hasta el mes de mayo de 2011, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Por tanto, se estudiará la procedencia de la acción de tutela para ordenar el

cumplimiento de la orden judicial referida, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales antes expuestos. - Reintegro en el caso concreto Es claro que la acción de tutela en principio sería procedente para ordenar el cumplimiento de obligaciones de hacer, como el reintegro de un trabajador. No obstante, para el efecto debe evaluarse la vulneración de los derechos fundamentales deprecados para determinar su procedencia, esto teniendo en cuenta que si bien la jurisprudencia ha admitido que la acción constitucional es procedente para ordenar obligaciones de hacer, no puede entenderse como un mecanismo ordinario tendiente a tal fin, por su naturaleza subsidiaria y además porque debe constatarse un riesgo cierto para los derechos fundamentales del accionante o el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable. Ahora, en el sub lite se observa que el fallo cuyo cumplimiento se requiere fue emitido el 30 de septiembre de 2014 y la acción de tutela fue presentada el 13 de septiembre de 2017, es decir, la solicitud de amparo constitucional fue presentada tres (3) años después del fallo judicial y, aproximadamente, dos (2) años desde que solicitó el 14 de abril de 2015 ante la entidad accionada el acatamiento de la orden judicial (ff. 15 a 19), esto con la finalidad de desvirtuar el requisito de la inmediatez. No menos importante es el hecho que el 08 de junio de 2016 el accionante radicó la ejecución de la sentencia, proceso en el cual ya se libró mandamiento de pago el 21 de noviembre de 2016 en el que se ordenó ejecutar la obligación de hacer contenida en el numeral tercero de la sentencia del 30 de septiembre de 2014.

Igualmente, libró mandamiento de pago por la suma de $ 30.623.615 (ff. 26). Lo anterior evidencia que sí existe un mecanismo judicial idóneo para hacer efectivos los derechos del accionante y que ya ha sido ejercitado; con ello se desvirtúa el requisito de la subsidiariedad. Así las cosas, teniendo en cuenta que dicho trámite judicial pretende garantizar coactivamente el cumplimiento de obligaciones que provengan de un título ejecutivo o de una sentencia judicial, no es procedente la acción de tutela para acelerar ni alterar los procesos judiciales en curso. Adicionalmente, no se evidencia en el expediente, que el accionante haya probado, siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable o una afectación directa de los derechos fundamentales al mínimo vital y al trabajo. Recuérdese que el señor Ariel Delgado Buenahora se encuentra vinculado, precisamente, a la entidad demandada, lo que permite devengar un salario para suplir sus obligaciones básicas. - Pago de salarios y prestaciones En segundo lugar, se encuentra que la orden de pagar los salarios y prestaciones dejadas de percibir por el demandante desde la fecha de desvinculación hasta que se haga efectivo su reintegro, consiste en una obligación de dar, para lo cual el señor Ariel Delgado Buenahora ya está haciendo uso de otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el proceso de ejecución de sentencia que a la fecha se adelanta ante el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga. En este sentido, la presente acción de tutela resulta improcedente debido a su carácter subsidiario, máxime cuando no obra prueba alguna que acredite la configuración de un perjuicio irremediable o la vulneración del derecho al mínimo

vital del accionante por la omisión en el pago de esas sumas de dinero. Por tanto, la parte accionante dispone de otro medio de defensa judicial para la protección de lo que reclama a través de la presente acción de tutela, esto es, el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir. - El turno asignado. El accionante indicó que la institución castrense no pagará lo correspondiente a los salarios y prestaciones dejadas de percibir, por cuanto perdió el derecho a dicho pago al retirar los documentos que conformaban la cuenta de cobro (ff. 5). Así las cosas, respecto a la pretensión del accionante a que se le reintegre el turno de liquidación y pago núm. 4550-15 asignado por la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, tenemos que, tal y como lo afirmó el a quo, mediante el ejercicio de la ejecución de la sentencia contemplado en el artículo 192 del CPACA logra superarse esta situación administrativa que en un futuro podría afectar al accionante, pero que con un proceso judicial idóneo, como lo es la ejecución de sentencia, logra superarse los posibles efectos adversos que suponen perder el turno de liquidación y pago.

En conclusión: La solicitud de amparo constitucional, en lo que se refiere al reintegro, fue invocada después de tres años de adquirir ejecutoria la providencia de la cual se pretende el cumplimiento. De modo que la misma no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la petición ha debido ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.

Como pudo observarse en el expediente, el accionante logró a su favor

mandamiento ejecutivo de fecha 21 de noviembre de 2016 emitido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga (ff.26), lo cual evidencia que sí existe un medio eficaz para hacer cumplir sus derechos, esto para resaltar el carácter subsidiario de la acción de tutela que prevalece en el presente caso. Finalmente, quedó evidenciado que a la fecha el señor Ariel Delgado Buenahora se encuentra vinculado a la entidad demandada lo que permite deducir que sí cuenta con un salario que permita cubrir sus obligaciones básicas, con ello se desvirtúa la existencia de un perjuicio irremediable o una afectación directa de los derechos fundamentales al mínimo vital y al trabajo. En ese orden de ideas, la presente acción de tutela es improcedente para obtener el cumplimiento de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bucaramanga. En consecuencia, se confirmará la providencia proferida el 28 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Sub Sección C., mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Ariel Delgado Buenahora contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, de conformidad con lo aquí expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la providencia proferida el 28 de septiembre de 2017 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Sub Sección C., mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Ariel Delgado Buenahora contra la Nación – Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional. Segundo. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero. Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS