CE-25000-23-36-000-2017-01724-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ La Sala estima que, en el presente asunto, no es posible por medio de un fallo de tutela ordenar la práctica de unos exámenes de retiro y la realización de una junta médico laboral de una persona cuya separación del cargo que ocupaba en la Policía Nacional tuvo lugar en el año 2010, pues aunque la Dirección de Sanidad de esa Fuerza expidió las órdenes para concepto médico el 17 de febrero de 2011, el actor esperó hasta mayo de 2014 para solicitar nuevamente la definición de su situación médico laboral luego de su retiro y, pese a que la entidad resolvió desfavorablemente esa petición ese mismo mes, el actor dejó que transcurriera el tiempo hasta el 14 de septiembre de 2017 para radicar la presente acción constitucional, es decir que el actor dejó pasar más de 3 años para elevar nuevamente la solicitud ante la entidad accionada y más de 6 años para interponer esta acción de tutela, lo que evidencia que el demandante dejó transcurrir el tiempo sin acudir a las instancias judiciales oportunamente (…) pues precisamente, el proceso de definición de situación médico laboral busca calificar las secuelas y patologías padecidas al momento del retiro y brindar el tratamiento médico que requiera según los padecimientos de salud

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01724-01(AC) Actor: MIGUEL ÁNGEL CONTRERAS BURGOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la impugnación presentada por la accionada contra el fallo proferido por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de septiembre de 2017, por medio del cual se declaró improcedente la tutela instaurada por Miguel Ángel Contreras Burgos contra la

Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones El señor Miguel Ángel Contreras Burgos, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, salud y vida digna que estimó vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional –

Dirección de Sanidad. Teniendo en cuenta lo anterior solicitó: “PRIMERA-. Que se ordene a la accionante NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, que con fundamento en una nueva Ficha Médica Unificada se proceda a convocar la realización de mi JUNTA MEDICO (sic) LABORAL, que incorpore adecuadamente el análisis íntegro de mi estado de salud. SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior, y teniendo en cuenta los conceptos emitidos, se ordene la integración de la junta médico laboral, con el fin

de que dicho órgano valore y registre las secuelas definitivas de las lesiones y afecciones sufridas por el Suscrito, así mismo para que se determine mi disminución de la capacidad laboral, se califique la enfermedad y se fijen los correspondientes índices de lesión si hay lugar a ello”.

2. Los hechos Los hechos y consideraciones que afirma el accionante se sintetizan a continuación: 2.1. Manifiesta que mediante Resolución No. 0407 de 18 de marzo de 2010 fue retirado del servicio por solicitud propia y mediante Resolución No. 2218 de 2010 le fue reconocida mi asignación de retiro con el grado de sargento mayor. 2.2. Informa que el 5 de noviembre de 2010, presentó ficha médica ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por lo cual durante el año siguiente le fueron expedidas las órdenes de concepto médico por las especialialidades de ortopedia, audiometría tonal seriada, oftalmología y psiquiatría. No obstante, indica que en la actualidad padece otras dolencias que no fueron tenidas en cuenta en esa oportunidad. 2.3. Señala que el 9 de mayo de 2014, solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que expidiera nuevamente los conceptos médicos pertinentes y que convocara junta médico laboral, para lo cual además se incluyan las patologías y afecciones que padece en la actualidad. 2.4. En respuesta a dicha petición, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se negó a definir la situación médico laboral del actor, por cuanto las órdenes para

conceptos médicos fueron expedidas el 17 de febrero de 2010 y desde esa fecha solo se advierte inactividad por parte del accionante, por lo cual se configuró abandono de tratamiento según lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000. 2.5. Señala que una vez fue retirado del Ejército Nacional tuvo que atender una serie de dificultades familiares y económicas que le impidieron culminar su proceso de definición médico laboral. 2.6. Argumenta que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han establecido el derecho de las personas retiradas de las Fuerzas Militares a que se le practique el examen de retiro y que se les defina su situación médico laboral, incluso si su retiro fue voluntario, para lo cual, además, no existe término de prescripción alguno.

3. Trámite procesal e intervenciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C, mediante providencia del 18 de septiembre de 2017, admitió la acción de tutela presentada por el señor Miguel Ángel Contreras Burgos contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y vinculó al Comandante del Ejército Nacional, a la Junta Médico Laboral y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

Sin embargo, todas esas autoridades guardaron silencio.

4. La providencia impugnada Por medio de la sentencia del 28 de septiembre de 2017, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la tutela presentada por Miguel Ángel Contreras Burgos contra la

Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, fundamentalmente, debido a que no se cumple el requisito de inmediatez, por cuanto no se advierte que el actor estuviera inmiscuido en una situación de peligro inminente, pues “no se puede hablar de peligro inminente en el caso en concreto toda vez que como ya se relató, el accionante esperó aproximadamente seis (6) años para acudir al mecanismo constitucional a fin de buscar la protección de sus derechos, lo que demuestra que no existe situación en particular de vulnerabilidad que permita una especial protección o la existencia de un perjuicio irremediable por la actuación surtida por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional o que la vulneración perdure en el tiempo, por lo que evidentemente, se desconoce el requisito de inmediatez y arroja como consecuencia la improcedencia de la acción de tutela”.

5. Razones de la impugnación El accionante impugnó el fallo de primera instancia, al no encontrarse de acuerdo con el supuesto incumplimiento del requisito de inmediatez para la procedencia de la tutela de la referencia, por las siguientes razones:  El A quo omitió tener en cuenta que el 9 de mayo de 2014, presentó solicitud de definición de situación médico laboral, razón por la cual es desacertado afirmar la supuesta inactividad después del retiro de la Institución.  El Tribunal no tuvo en cuenta que en ese año padeció tuberculosis y luego desarrolló hipertensión y otras patologías que lo obligaron a permanecer bajo tratamiento médico.  Es obligación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicar los exámenes de retiro y realizar la junta médico laboral, al momento del retiro de los

miembros de la Institución, de lo contrario, se les estaría vulnerando el derecho al debido proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación presentada por la parte accionada, el problema jurídico se centra en establecer si se debe confirmar o no la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Miguel Ángel Contreras Burgos contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por no cumplirse el requisito de inmediatez o, si por el contrario, como afirma el accionante, los motivos explicados en el escrito de tutela justifican la tardanza en la presentación de esta acción constitucional y, por lo tanto, se debe estudiar el caso de fondo.

3. Solución al problema jurídico planteado 3.1. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. 3.2. Requisito de inmediatez para la procedencia de la acción de tutela La Sala resalta que la finalidad de la acción de tutela es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo por el cual, entre la ocurrencia de los hechos en que se funde la pretensión y la presentación de la demanda, debe haber trascurrido un lapso razonable, de conformidad con el principio de inmediatez. 3.3. Caso concreto La Sala advierte que la inconformidad del actor con el fallo de primera instancia radica en que considera que sí se cumple el requisito de inmediatez y, por lo tanto, la presente acción de tutela es procedente y debe emitirse un pronunciamiento de fondo. No está de acuerdo con el argumento de la supuesta inactividad luego de su retiro del Ejército Nacional, comoquiera que el 9 de mayo de 2014 solicitó ante la Dirección de Sanidad de esa Institución la definición de su situación médico laboral. Adicionalmente, la tardanza en acudir a esta acción constitucional se

justifica teniendo en cuenta que en el año siguiente a su retiro se le diagnosticó tuberculosis y, con posterioridad, hipertensión y otras patologías que lo obligaron a permanecer bajo tratamiento médico y le impidieron acudir de manera oportuna a la administración de justicia para reclamar la protección de sus derechos. Igualmente, la Sala evidencia que, mediante Resolución No. 0407 de 18 de marzo de 20101, el Comandante del Ejército Nacional retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares al Sargento Mayor Miguel Ángel Contreras Burgos y, por medio de la Resolución 2218 de 14 de julio de 20102, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en favor del actor. Una vez retirado, a finales del año 2011, el señor Contreras Burgos presentó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la ficha médica unificada, con el fin que se expidieran las órdenes de conceptos médicos3, las cuales fueron emitidas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el 17 de febrero de 2011, por las especialidades de ortopedia, audiometría tonal seriada, oftalmología y psiquiatría4. En mayo de 2014, el actor presentó una petición ante la autoridad accionada en la 1 Folio10. 2 Folio 11 y 12. 3 Folio 13 a 17. 4 Folios 18 a 23. que solicitó “se me autorice reiniciar, adelantar y/o terminar ficha médica de retiro con el fin de cumplir la última etapa de la misma”. El Jefe de la Sección de

Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en oficio de 27 de mayo de 2014, negó esa petición, por cuanto “al haber dejado transcurrir más de un año después de haberse calificado la correspondiente ficha médica, sin haber llevado trámite alguno en aras de finalizar su proceso y definir su situación médico laboral, se configura el abandono del tratamiento, sin existir una excusa o razón de peso para justificar ese tiempo de inactividad”5. La Sala estima que, en el presente asunto, no es posible por medio de un fallo de tutela ordenar la práctica de unos exámenes de retiro y la realización de una junta médico laboral de una persona cuya separación del cargo que ocupaba en la Policía Nacional tuvo lugar en el año 2010, pues aunque la Dirección de Sanidad de esa Fuerza expidió las órdenes para concepto médico el 17 de febrero de 2011, el actor esperó hasta mayo de 2014 para solicitar nuevamente la definición de su situación médico laboral luego de su retiro y, pese a que la entidad resolvió desfavorablemente esa petición ese mismo mes, el actor dejó que transcurriera el tiempo hasta el 14 de septiembre de 2017 para radicar la presente acción constitucional, es decir que el actor dejó pasar más de 3 años para elevar nuevamente la solicitud ante la entidad accionada y más de 6 años para interponer esta acción de tutela, lo que evidencia que el demandante dejó transcurrir el tiempo sin acudir a las instancias judiciales oportunamente. Por otra parte, aunque el actor en el escrito de impugnación manifestó que “El

Tribunal omitió advertir que el principio de inmediatez SI ESTABA SATISFECHO, pues en mi caso particular SI EXISTE MOTIVO VALIDO PARA LA INACTIVIDAD COMO ACCIONANTE, y lo es la sencilla razón como lo demuestra mi historia clínica que también adjunté que padecí en ese siguiente año de Tuberculosis y estuvo en tratamiento y posteriormente desarrollé Hipertensión y diferentes problemas de salud que me han mantenido en tratamiento”. Para esta Subsección, tales argumentos no justifican en modo alguno la formulación tardía de la acción de tutela, por lo que se considera que el accionante debió procurar mayor diligencia en el presente asunto a efectos de presentar la acción de tutela de forma inmediata y no dejar transcurrir el tiempo para acudir a la misma, pues precisamente, el proceso de definición de situación médico laboral busca calificar 5 Folio 27 reverso. las secuelas y patologías padecidas al momento del retiro y brindar el tratamiento médico que requiera según los padecimientos de salud. En este orden, no se advierte argumento alguno que permita evidenciar la existencia de un hecho que se convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento del presupuesto de la inmediatez. Finalmente, la Sala destaca que el actor es beneficiario de una asignación de retiro y como se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía puede recibir la atención médica que requieran sus patologías y secuelas. Por lo anterior, tampoco se evidencia la vulneración a su mínimo vital o a su vida en condiciones dignas.

III. DECISIÓN Por las anteriores razones, esta Corporación confirmará la sentencia proferida por

la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró improcedente la tutela presentada por el señor Miguel Ángel Contreras Burgos contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia del 28 de septiembre de 2017 proferida por El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C, en la que se declaró la improcedencia de la tutela de la referencia, conforme a la parte motiva de esta providencia. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER