CE-25000-23-36-000-2017-01736-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / SUBSIDIARIEDAD - La actora no impugnó a través de los recursos el acto que la afectaba / PETICIÓN DE REVOCATORIA DIRECTA - No revive los términos legales para demandar el acto controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ni dará lugar a la aplicación del silencio administrativo [E]l riesgo que corre la actora de escoger la opción de solicitar la revocatoria directa y con ello de asumir la consecuencia de no poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no puede servir de fundamento para posteriormente acudir a la tutela alegando la imposibilidad de demandar, pues se sitúa en el supuesto fáctico a que alude el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991. (…) En otros términos, si la actora por su propia decisión, no impugna a través de los recursos el acto que la afectaba y, por lo mismo, se colocó en la imposibilidad de cumplir los presupuestos de procedibilidad para impetrar su enjuiciamiento ante esta jurisdicción, mal puede pretender a través de la acción de tutela revivir los términos procesales, esta vez bajo la modalidad de acceder a una decisión de revocatoria directa que le fue adversa, pues el artículo 96 del CPACA es claro en señalar que […] Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ni darán lugar a la

aplicación del silencio administrativo […]. Es por esta razón que la solicitud de amparo resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 94 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01736-01(AC)

Actor: ESTURIVANNS S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 5 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A1, que declaró la improcedencia del amparo solicitado. 1 En adelante el Tribunal.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La empresa ESTURIVANNS S.A.S., instauró acción de tutela contra la Superintendencia de Puertos y Transportes2, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, contradicción y defensa, los que considera vulnerados con ocasión de la negativa por parte de la Superintendencia a conceder favorablemente la solicitud de revocatoria directa de la Resolución nro. 24826 de 28 de junio de 2016.

I.2.- Hechos Manifestó que, ESTURIVANNS S.A.S., interpuso el día 1o. de agosto de 2016, recurso de reposición y apelación en contra de una decisión adversa proferida por la Superintendencia, el cual fue rechazado por extemporáneo. En virtud de lo anterior, procedió a presentar solicitud de revocatoria directa el día 16 de marzo de 2017, la cual fue negada con fundamento en el numeral 1 del artículo 94 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-. Afirmó que, la Superintendencia negó la procedencia de la revocatoria solicitada, sin tener en cuenta que los recursos de ley no fueron estudiados por haber sido considerados extemporáneos. Señaló que, la demanda desconoció los derechos fundamentales invocados como vulnerados, sin observar antecedentes administrativos relacionados con casos similares ventilados en contra de la actora. 2 En adelante la Superintendencia I.3.- Pretensiones La actora solicitó lo siguiente: “[…] PRIMERO: Solicito muy amablemente, la protección inmediata mediante la presente acción y se ordene a la accionada se TUTELE el Derecho Fundamental de IGUALDAD, DEBIDO PROCESOCONTRADICCIÓN-DEFENSA, consagrados en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política.

SEGUNDO: Solicito con todo respeto comedidamente al Magistrado

(a), que como consecuencia del amparo a los derechos fundamentales ordenados en el numeral primero de las pretensiones, se sirva ordenar al Superintendente de Puertos y transportes, se exonere de toda responsabilidad a ESTURIVANNS

S.A.S. Nit 830038996-6 y se archive definitivamente el expediente […]”. I.4.- Defensa La Superintendencia consideró que, el proceso administrativo sancionatorio por el cual surgen las inconformidades de la tutelante, se realizó con apego a la normativa y reglamentos del caso, respetando el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción. Indicó que, la acción de tutela no procede contra actos administrativos de carácter particular, a menos que se evidencie un perjuicio irremediable, situación que no encuadra dentro del presente caso. Manifestó que, a nivel jurisprudencial se encuentra decantada por la Corte Constitucional la postura de considerar que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con la finalidad de evitar un perjuicio irremediable. Afirmó que, la acción de tutela no faculta a los operadores judiciales a adoptar medidas y decisiones cuya función se encuentra estrictamente otorgada en cabeza de las ramas y órganos del poder público. Consideró la improcedencia de la presente acción, teniendo en cuenta la sentencia T-030 de 26 de enero de 2015, que regula como regla general la viabilidad de la tutela en contra de actos administrativos en los eventos en donde se logre demostrar un perjuicio irremediable. Por último, precisó que, no puede pretender la actora, por intermedio de la acción de tutela reemplazar al juez natural de la causa para dirimir conflictos de esta índole.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal, en sentencia de 5 de octubre de 2017, declaró la improcedencia de la

acción de tutela. Indicó que, de conformidad con el marco normativo y el precedente jurisprudencial aplicable sobre la materia, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados como violados por la accionante, por cuanto por regla general la acción de tutela no es procedente contra actos administrativos, con la excepción de la existencia de un perjuicio y afectación de los derechos fundamentales que deben ser demostrados por la tutelante, situación que no se cumplió, así como tampoco se desvirtuó la idoneidad de los otros mecanismos de defensa. Por ultimo, consideró el Tribunal que la tutelante contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aunado a la posibilidad de solicitar dentro del proceso ordinario la respectiva medida cautelar preventiva si así lo consideraba pertinente.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora afirmó que, no existe otro medio para resolver la controversia, teniendo en cuenta que se hace imposible instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto los recursos interpuestos en contra del acto administrativo sancionatorio que se pretende enjuiciar fueron rechazados por extemporáneos, situación que imposibilita solicitar la respectiva conciliación prejudicial ante la Procuraduría, sin el agotamiento previó contra los actos de la administración.

Manifestó que, la existencia de un perjuicio irremediable se basa en la desatención por parte de la Superintendencia de los recursos presentados y a la solicitud de medio de revocatoria, situación que infiere la no existencia de otro medio de

defensa ante la imposibilidad de demostrar el agotamiento de la actuación administrativa.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19913. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

Del estudio del expediente se observa que lo que pretende la actora con la presente acción de tutela es controvertir la Resolución nro. 248264 de 28 de junio de 2016, expedida por el Superintendente Delegado de Tránsito y Transporte Terrestre Automotor de la Superintendencia de Puertos y Transportes. En primera instancia el Tribunal mediante sentencia de 5 de octubre de 2017, declaró la improcedencia de la acción, toda vez que la actora contaba con otro medio de defensa judicial idóneo para buscar la protección de sus derechos fundamentales. Dicha decisión fue impugnada por la accionante mediante escrito obrante a folio 141 del expediente, básicamente por cuanto estima que el medio de defensa judicial no procede en este caso. Así las cosas, el presente asunto se contrae a establecer si contra el acto

administrativo que cuestiona la actora procede o no medio de defensa judicial. Sobre el particular, la Sala tiene en cuenta lo siguiente: Lo que motivó la solicitud de revocatoria directa que la actora le formuló a la entidad demandada, fue el hecho de que ésta, mediante la Resolución nro. 24826 de 28 de junio de 2016 “Por la cual se falla la investigación administrativa 4 Por la cual se falla la investigación administrativa iniciada mediante Resolución N° 26867 del once (11) de diciembre de dos mil quince (2015) contra la empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre automotor ESTURIVANNS S.A.S., identificada con el NIT.830038996-6. iniciada mediante Resolución Nº 26867 del once (11) de diciembre de dos mil quince (2015) contra la empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor ESTURIVANNS S.A.S., identificada con el NIT. 830038996-6”, resolvió lo siguiente: “[…] ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR RESPONSABLE a la empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor ESTURIVANNS S.A.S., identificada con el NIT. 830038996-6, por incurrir en la conducta descrita en el artículo 1º, código de infracción 525 de la Resolución 10800 de 2003, proferida por el Ministerio de Transporte, en atención a los normado en el literal d) del artículo 46 de la Ley 336 de 1996 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

ARTÍCULO SEGUNDO: SANCIONAR con multa de DIEZ (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv) para la época

de la comisión de los hechos, es decir para el año 2013 equivalentes a CINCO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS M/cte. ($5.895.000.oo) a la empresa de Servicios Públicos de Transporte Terrestre Automotor ESTURIVANNS S.A.S., identificada con el NIT. 830038996-6.

PARÁGRAFO PRIMERO: La multa impuesta en la presente Resolución, deberá ser pagada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión a nombre de SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE NIT 800.170.433.-6, Banco de Occidente Cuenta Corriente No. 223-03504-9, en efecto, transferencia, PSE o cheque de gerencia indicando el nombre, Nit y/o cédula de ciudadanía, y número de la resolución por la cual se impuso la sanción.

El pago debe ser subido al aplicativo TAUX, que se encuentra en la página de la Superintendencia de Puertos y Transporte www.supertransporte.gov.co.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Efectuado el pago de la multa, la empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor ESTURIVANNS S.A.S., identificada con el NIT. 830038996-6, deberá entregarse a esta Superintendencia vía fax, correo certificado o a través de cualquier otro medio idóneo; copia legible del recibo de consignación indicando expresamente el número de resolución de fallo y el informe Único de Infracciones de Transporte Nº 13736797 que originó la sanción.

PARÁGRAFO TERCERO: Vencido el plazo de acreditación del pago sin que éste se haya demostrado, se procederá a su cobro persuasivo y/o coactivo por parte del Grupo Cobro Persuasivo y Jurisdicción Coactiva de la Superintendencia de Puertos y Transporte, teniendo en cuenta que la presente Resolución presta mérito ejecutivo de acuerdo a lo consagrado en el artículo 99 del

Código de Procedimiento Administrativo.

ARTÍCULO TERCERO: Notificar el contenido de la presente resolución por conducto de la Secretaría General de la Superintendencia de Puertos y Transporte al Representante Legal y/o quien haga sus veces de la empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor ESTURIVANNS S.A.S., identificada con el NIT 830038996-6, en su domicilio principal en la ciudad de

BOGOTA, D.C. en la CALLE 36 NO. 7 – 41 OF 201, teléfono 3381208 o al correo electrónico gerencia@esturivanns.com o en su defecto por aviso de conformidad con los artículos 66 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Copia de la comunicación a que se refiere el precitado artículo y la constancia de envío y recibido de la misma, deberá ser remitida a la Superintendencia Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre Automotor para que forme parte del respectivo expediente, así como también del acto de notificación personal o del aviso, según el caso.

ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente Resolución proceden los recursos de reposición y apelación ante el Superintendente Delegado

de Tránsito y Transporte terrestre Automotor de los cuales podrá hacer uso por escrito en la diligencia de notificación personal o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso […]”. Es bien sabido que para que proceda la solicitud de revocatoria directa de un acto administrativo, se requiere que no se hayan interpuesto los recursos de ley contra el acto cuya revocatoria se pretende. Así lo dispuso el artículo 94 del CPACA, conforme al cual si se interponen los recursos, no es viable la revocatoria directa. Ahora, cuando la parte interesada opta por no interponer los recursos de ley o los interpone extemporáneamente, corre el riesgo de que en caso de que la solicitud de revocatoria no prospere, posteriormente no pueda acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo por falta de este presupuesto de procedibilidad y, por lo mismo, tampoco puede intentar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial o extrajudicial, amén de que se configure la caducidad del medio de control. Significa lo anterior que el riesgo que corre la actora de escoger la opción de solicitar la revocatoria directa y con ello de asumir la consecuencia de no poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no puede servir de fundamento para posteriormente acudir a la tutela alegando la imposibilidad de demandar, pues se sitúa en el supuesto fáctico a que alude el artículo 6º, numeral 1, del Decreto 2591 de 19915. Reiteradamente esta corporación ha sostenido que la negligencia de las partes no puede servir de sustento para buscar la protección de sus derechos a través de la

acción de tutela. En otros términos, si la actora por su propia decisión, no impugna a través de los recursos el acto que la afectaba y, por lo mismo, se colocó en la imposibilidad de cumplir los presupuestos de procedibilidad para impetrar su enjuiciamiento ante esta jurisdicción, mal puede pretender a través de la acción de tutela revivir los términos procesales, esta vez bajo la modalidad de acceder a una decisión de revocatoria directa que le fue adversa, pues el artículo 96 del CPACA es claro en señalar que “[…] Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo[…]”. Es por esta razón que la solicitud de amparo resulta improcedente y, por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. 5 “[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante […]”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo impugnado, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 1o. de diciembre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Ausente con excusa