CE-25000-23-36-000-2017-01737-01(AC)-2017

DERECHO DE PETICIÓN - Se ampara por que no reposa prueba en el expediente de que haya sido resuelta / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Por respuesta incompleta e incongruente con la petición [R]esulta preciso advertir que, tal como lo adujo el actor en su impugnación, en relación con su solicitud de obtener copia auténtica del acto de posesión del último cargo del señor brigadier general [H.J.F.R.] en las fuerzas militares, la misma fue trasladada al ayudante general del comando del Ejército Nacional, con el fin de que se otorgara respuesta directa al peticionario, sin embargo, no reposa prueba en el expediente de que ya haya sido resuelta. Por otra parte, se evidencia que si bien el director de familia y bienestar del Ejército Nacional le informa al solicitante que el brigadier general [H.J.F.R.] reporta como «[…] última unidad fue la Jefatura de Familia y Bienestar Social […] a la cual fue trasladado mediante decreto 1519 del 13 de agosto de 2014, como Jefe, cargo que no aceptó por razones personales […]», lo cierto es que esta información no colma de fondo su petición ni resulta congruente con lo pedido por él. Así las cosas, esta Sala considera, contrario a lo expuesto por el a quo, que tal situación constituye quebranto del derecho constitucional fundamental de petición de que trata el artículo 23 de la Carta Política, puesto que no se satisfizo en su integridad y de manera congruente el requerimiento del interesado. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala revocará la sentencia impugnada (…) que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado de la acción de tutela de la referencia y, en su lugar, se amparará

el derecho constitucional fundamental de petición del tutelante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO LEY 2591 DE 1991ARTÍCULO 32 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 306 DE 1992 / DECRETO 1382 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho de petición, ver: Corte Constitucional, sentencias T-1160A de 1 de noviembre de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, sentencia T-581 de 16 de julio de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil y sentencia T-350 de 05 de mayo de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01737-01(AC)

Actor: JAIRO JESÚS DIAZGRANADOS CAMARGO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra la providencia de 2 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección tercera), que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado dentro de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 5). El señor Jairo Jesús Diazgranados Camargo presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales de petición y debido proceso, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se emita respuesta de fondo a la petición formulada el 1.º de agosto del presente año, toda vez que el día 15 del mismo mes se le informó por parte del oficial de la sección jurídica dirección de personal del Ejército Nacional, a través de oficio 20173131357861, que su requerimiento había sido «direccionad[o] a otras oficinas de la entidad». 1.2 Hechos. Relata el accionante que el «01 de agosto de la presente anualidad, present[ó] Derecho Fundamental de petición […] [ante el] señor General José Mejía Ferrero [y] mediante oficio 20173131357861 […] [se le informó] que el [mismo] […] fue direccionado a otras oficinas de la entidad». Arguye que luego de 45 días desde la presentación de la petición, «[…] no se ha recibido respuesta […] generando grave frustración del ejercicio de los derechos fundamentales». 1.3 Contestaciones de la acción: 1.3.1 El jefe de la oficina jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 34 a 35), a través de apoderado, asevera que «[…] Mediante el Oficio 2017-53911 de fecha 06 de Septiembre [sic] de 2017, radicado 1046666, se dio respuesta al derecho de petición [presentado], la cual fue remitida por medio de la empresa de

correo 472 guía RN824598829CO, a la dirección Calle 147 No. 14-69 Torre 7, Oficina 202 […] a través del certificado de la empresa […] se demuestra que fue entregada el 18 de septiembre de 2017 en la portería del Edificio». Que por lo anterior, se configura un hecho superado, en tanto se ha dado plena respuesta a lo solicitado por el actor, por lo que el hecho que dio origen a la presente acción se encuentra superado. 1.3.2 Por su parte, el director de familia y bienestar del Ejército Nacional (f. 50) solicita se le exonere de cualquier responsabilidad en relación con la solicitud de amparo deprecada por el accionante, toda vez que en este caso se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que por medio del «oficio 20173621679311: MD-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIFAB-1-5 de fecha 26 de septiembre de 2017» se dio respuesta al accionante. 1.4 Providencia impugnada (ff. 55 a 59). Mediante sentencia de 2 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección tercera) declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, al considerar que «[…] se observa que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Oficio No. CREMIL 72523 del 6 de septiembre de 2017, respondió el derecho de petición elevado por el [accionante]», y «[…] De otra parte se evidencia que a través de Oficio No 20173621679311 del 27 de septiembre de 2017 la Dirección de Familia y Bienestar del Ejército Nacional, resolvió uno a uno los interrogantes

planteados en el escrito petitorio, allegando constancia del envío de la información al correo electrónico […]». 1.5 La impugnación (ff. 65 a 67). Inconforme con la decisión adoptada, el accionante la impugna, al estimar que en este caso no se presenta carencia actual de objeto por hecho superado, puesto que «[…] lo solicitado en [su] derecho de petición en el Punto Primero fue: “se ordene a quien corresponda expedir copia auténtica del acta de posesión del último cargo del señor Brigadier General HÉCTOR JAIME FANDIÑO RINCÓN”, y en el expediente no existe prueba, que esa petición se haya resuelto por los accionados».

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 321 del Decreto ley 2591 de 19912, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si los señores comandante del Ejército Nacional y director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares han quebrantado los derechos constitucionales fundamentales de petición y debido proceso del tutelante, al no dar respuesta de fondo a su solicitud formulada el 1.º de agosto de 2017, orientada a obtener «[…] copia auténtica del acto de posesión del último cargo del señor Brigadier General HÉCTOR JAIME FANDIÑO RINCÓN, en las Fuerzas Militares». 2.4 Del derecho constitucional fundamental de petición. Se ha dicho que la historia de la humanidad podría compendiarse en la epopeya de la conquista de los derechos, para significar con ello el colosal tamaño del empeño del hombre en su logro, jamás pacífico, por el contrario, sin excepción, precedido de monumentales sacrificios, al de petición como uno de ellos, por supuesto que le es inherente esa caracterización, cuyo periplo evolutivo se inaugura en pleno oscurantismo de la humanidad, como generalmente es conocida la Edad Media, en 1215 con la fecunda Carta Magna o Carta de Juan sin Tierra, pasando por el Bill of Rights3, y posteriormente asume alcance ecuménico con la Revolución 1 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 Texto aprobado el 13 de febrero de 1689 por el parlamento Inglés, cuyo numeral 5 enseña: «Que es un

derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegal cualquier acción o procedimiento contra los peticionarios». Francesa, tanto en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17894 como en la de 17935. Colombia, desde luego, no ha sido ajena a la institucionalización del derecho de petición, pues desde los albores de su proceso independentista se preocupó por dicha garantía6, hoy día consagrada en el artículo 23 de la Constitución Política en los siguientes términos: Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. Ahora bien, sobre el linaje constitucional fundamental del derecho de petición no existe el menor atisbo de duda, como que la más restrictiva de las tesis, es decir, la que sigue el método lógico sistemático, según la cual «los derechos fundamentales son solo aquellos que expresamente el constituyente calificó con esa denominación en el sistema constitucional»7, pues así lo dice su enunciación taxativa y ubicación dentro del correspondiente articulado (capítulo 1 del título II) de la Carta Política, amén de su inmediata aplicación conforme al artículo 85 ib.8 Por su parte, la Corte Constitucional, respecto del derecho de petición, ha sostenido: Frente a las características esenciales del derecho de petición, ha sido abundante y reiterativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al 4 Adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente el 16 de agosto de 1789, según su «Artículo 15. La

sociedad tiene derecho para pedir cuenta de su administración a todos los empleados públicos». 5 Votada por la Convención Nacional el 23 de junio de 1793, prevé: «Artículo 32. El derecho de presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no puede, en ningún caso, ser prohibido, suspendido, ni limitado». 6 Por ejemplo, la «Constitución de la República de Cundinamarca» de 18 de julio de 1812, consagró: «Artículo 7.o Igualmente pueden los ciudadanos juntarse pacífica y tranquilamente para formar y presentar sus instrucciones o peticiones a las autoridades, avisando al Magistrado y presentándolas por escrito», posteriormente el Decreto de 27 de agosto de 1828 adoptado por El Libertador, dispuso en su «Artículo 23. Los colombianos tienen expedito el derecho de petición, conformándose a los reglamentos que se expidan sobre la materia», hasta su más elaborada adopción en la Constitución de 1963 así: «Artículo 15. Es base esencial e invariable de la Unión entre los Estados el reconocimiento y la garantía, por parte del Gobierno general y de los Gobiernos de todos y cada uno de los Estados, de los derechos individuales que pertenecen a los habitantes y transeúntes en los Estados Unidos de Colombia, a saber: […] 12.o. El derecho de obtener pronta resolución en las peticiones que por escrito dirijan a las corporaciones, autoridades o funcionarios públicos, sobre cualquiera asunto de interés general o particular». 7 Tulio Helí Chinchilla Herrera, ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?, editorial Temis, Bogotá,

1999, p. 92. 8 El artículo 85 constitucional es del siguiente tenor: «Artículo 85. Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40». considerar que el núcleo esencial de este derecho reside en la resolución pronta y oportuna de la solicitud. En este sentido, esta Corporación ha manifestado: “(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible ; (v) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares ; (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición pues su

objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; (ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado”. De los anteriores componentes jurisprudenciales cabe destacar que el derecho de petición exige, por parte de las autoridades competentes, una decisión de fondo a lo requerido por el ciudadano, lo cual implica la prohibición de respuestas evasivas o abstractas, sin querer decir con ello que la respuesta deba ser favorable. La respuesta de fondo implica un estudio sustentado del requerimiento del peticionario, acorde con las competencias de la autoridad frente a la que ha sido presentada la petición. Asimismo, la aludida Corporación ha expresado que una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a sus pretensiones9; es efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea10 (artículos 2, 86 y 209 constitucionales); y es congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la respuesta a lo solicitado verse acerca de lo preguntado y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal de la petición, sin que se excluya la posibilidad de suministrar información adicional que se encuentre relacionada con la solicitud formulada11. De acuerdo con el anterior derrotero jurisprudencial, el derecho de petición es

vulnerado cuando la autoridad (i) no resuelve de fondo lo pedido o (ii) no da una pronta respuesta, conforme a los términos que directamente fija el legislador. 9 Sentencias T-1160A de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-581 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 10 Sentencia T-220 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 Ver las sentencias T-669 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-350 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 2.5 Caso concreto. A continuación procede la Sala a estudiar el fondo del asunto materia de controversia, de acuerdo con los argumentos que en líneas siguientes se exponen. El material probatorio traído al plenario, en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente acción de tutela. En tal virtud, se destaca: a) Escrito de 1.º de agosto de 2017 (ff. 6 a 8), por medio del cual el accionante solicita del señor comandante del Ejército Nacional (i) «copia auténtica del acto de posesión del último cargo del señor Brigadier General HÉCTOR JAIME FANDIÑO RINCÓN, en las Fuerzas Militares», y (ii) ordene al funcionario competente «[…] informar de manera detallada: la norma, el procedimiento y los factores que hacen parte de la liquidación de la asignación de retiro o pensión del personal militar con derecho a esta prestación». b) Oficio 20173131357861 de 15 de agosto de 2017 (f. 9), a través del cual el

oficial de la sección jurídica de la dirección de personal del Ejército Nacional le comunicó al actor que el numeral 1 de su solicitud fue trasladado mediante oficio 20173131356531 a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por tratarse de un asunto de su competencia, y lo requerido en el numeral 2 fue remitido a la dirección de familia y bienestar del Ejército Nacional, con oficio 20173133767443 de la misma fecha. c) Respuesta emitida por la responsable del área de atención al usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con oficio de 6 de septiembre de 2017, con número 1046666, donde con la finalidad de dar respuesta al punto segundo de la solicitud del demandante, se le informa a este que «La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro con resolución No. 1567 del 11 de junio de 2009 […]», para lo cual adjunta una certificación de las partidas computables para el caso del brigadier general (RA) del Ejército Héctor Jaime Fandiño Rincón (ff. 47 y 48). d) Guía de correo RN824598829CO de la empresa 472, donde se observa que el oficio citado en letra precedente fue entregado en la portería del edificio ubicado en la calle 147 14-69, torre 7, oficina 202, el 18 de septiembre de 2017 (fl. 46). e) Oficio 20173624147513 de 4 de septiembre de 2017 (f. 51), con la que el señor director de familia y bienestar del Ejército Nacional traslada al ayudante general del comando de la misma institución la solicitud de «copia auténtica del acto de

posesión del último cargo del señor Brigadier General HÉCTOR JAIME FANDIÑO RINCÓN, en las Fuerzas Militares» (f. 51). f) Oficio 20173621679311 de 26 de septiembre de 2017 (f. 53), suscrito por el director de familia y bienestar del Ejército Nacional, donde se le informa al tutelante, en relación con la pretensión formulada en el numeral 1 de su solicitud, que «[…] se realiza la remisión de su petición a la Ayudantía General del Comando del Ejército mediante oficio No. 20173624147513 […] de fecha 4 de septiembre de 2017, teniendo en cuenta que es ante el […] Comandante del Ejército que los señores Oficiales Generales realizan la posesión de sus cargos». De las pruebas enunciadas, se tiene que ciertamente el actor formuló el 1.º de agosto de 2017 la petición relacionada con la acción objeto de estudio, la cual fue recibida en el área de gestión documental, encaminada a obtener (i) copia auténtica del acto de posesión del último cargo del señor brigadier general Héctor Jaime Fandiño Rincón en las fuerzas militares, y (ii) información detallada de: la norma, el procedimiento y los factores que hacen parte de la liquidación de la asignación de retiro o pensión del personal militar con derecho a esta prestación; para lo cual las autoridades accionadas emitieron unos oficios con el objeto de darle respuesta, de los cuales se observa que el director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de oficio 1046666, suministra la información del

reconocimiento de su asignación de retiro y adjunta una certificación de las partidas computables para el brigadier general del Ejército Nacional Héctor Jaime Fandiño Rincón. No obstante, resulta preciso advertir que, tal como lo adujo el actor en su impugnación, en relación con su solicitud de obtener copia auténtica del acto de posesión del último cargo del señor brigadier general Héctor Jaime Fandiño Rincón en las fuerzas militares, la misma fue trasladada al ayudante general del comando del Ejército Nacional, con el fin de que se otorgara respuesta directa al peticionario, sin embargo, no reposa prueba en el expediente de que ya haya sido resuelta. Por otra parte, se evidencia que si bien el director de familia y bienestar del Ejército Nacional le informa al solicitante que el brigadier general Fandiño Rincón reporta como «[…] última unidad fue la Jefatura de Familia y Bienestar Social […] a la cual fue trasladado mediante decreto 1519 del 13 de agosto de 2014, como Jefe, cargo que no aceptó por razones personales […]», lo cierto es que esta información no colma de fondo su petición ni resulta congruente con lo pedido por él. Así las cosas, esta Sala considera, contrario a lo expuesto por el a quo, que tal situación constituye quebranto del derecho constitucional fundamental de petición de que trata el artículo 23 de la Carta Política12, puesto que no se satisfizo en su integridad y de manera congruente el requerimiento del interesado. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala revocará la sentencia impugnada de 2 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(subsección C de la sección tercera), que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado de la acción de tutela de la referencia y, en su lugar, se amparará el derecho constitucional fundamental de petición del tutelante y se ordenará al señor comandante del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, dé respuesta de manera clara, congruente y precisa al numeral 1 de la solicitud de 1.º de agosto de 2017 formulada por el actor, la cual deberá ser comunicada a este en los términos previstos en los artículos 66 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política,

FALLA:

1. Revócase la sentencia de 2 de octubre de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección tercera), que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado y, en su lugar: 1.1 Ampárase el derecho constitucional fundamental de petición del señor Jairo 12 «Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales».

Jesús Diazgranados Camargo, conforme a lo dicho en este fallo. 1.2 Ordénase al señor comandante del Ejército Nacional que dentro de las 48

horas siguientes a la notificación de esta providencia, dé respuesta de manera clara, congruente y precisa al numeral 1 de la solicitud de 1.º de agosto de 2017 formulada por el actor, la cual deberá ser comunicada a este en los términos previstos en los artículos 66 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 1.3 Adviértese a la autoridad indicada en el ordinal anterior, que el incumplimiento de lo dispuesto en este fallo dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

2. Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.

3. Comuníquese la presente decisión al tribunal de primer grado y remítasele copia.

4. Ejecutoriado este fallo, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS