CE-25000-23-36-000-2017-01771-01(AC)-2018

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho

superado / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO / EXAMEN DE RETIRO A MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA La Sala encuentra demostrado que en el lapso comprendido entre la interposición de la acción de tutela y el fallo de segunda instancia, se satisfizo de forma plena la pretensión que formuló la parte actora para la preservación de los derechos que invocaba como vulnerados, tanto en la solicitud inicial como en el escrito de impugnación al fallo de primera instancia. Ello por cuanto las pretensiones que perseguía el actor con la interposición de la presente acción de tutela consistían en que se ordenara a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional autorizar los servicios médicos (…) y realizar el examen de retiro y la Junta Médico Laboral. Del mismo modo, el recurso de impugnación que formuló en contra del fallo de primera instancia, que amparó sus derechos fundamentales, se fundaba en su inconformidad con la decisión de no ordenar la reactivación de los servicios médicos a su favor y en el expediente se encuentra demostrado que la entidad accionada adoptó medidas con las cuales satisfizo dichos requerimientos. (…) la Sala destaca que la orden de realizar el examen de retiro al actor, que se profirió en la sentencia impugnada, resultó acertada y necesaria para la protección de los derechos a la salud y al debido proceso administrativo de aquél, pues, tal como advirtió el a quo, no existe prueba de que se le haya realizado el examen médico

de retiro, siendo esta una obligación del Ejército Nacional respecto del personal que deja de pertenecer a las Fuerzas Militares, según el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 . (…) En ese orden, corresponde confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca habida cuenta de que su intervención como juez de primera instancia en el presente asunto, determinó el cese de la vulneración de los derechos alegados y resulta consecuente con el amparo a los derechos del actor y los procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico. (…) Así entonces, no es que resulte innecesario decretar orden de amparo - que es el efecto práctico del hecho superado - sino que debe confirmarse en todas sus partes la que ya se decretó, por cuanto, además, sirvió para la protección cabal del derecho reclamado advirtiendo que se presenta carencia de objeto en cumplimiento de la orden judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01771-01(AC)

Actor: JOSÉ ELMER MORENO MORENO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR La Sala decide la impugnación interpuesta por José Elmer Moreno Moreno en contra de la sentencia proferida el 5 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante la

cual se ampararon sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la salud y se ordenó al Ejército Nacional que, a través del Director de Sanidad, programe fecha y hora para la realización del examen de retiro del actor y lo practique dentro de un plazo no mayor a 30 días.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor José Elmer Moreno Moreno solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social y el debido proceso administrativo y, en consecuencia, que se ordene a la Dirección de Sanidad Militar autorizar los servicios médicos en el sistema de salud de las Fuerzas Militares y practicar el examen de retiro y la junta médico laboral.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El 22 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela y ordenó notificar dicha decisión al Comandante de las Fuerzas Militares, al Director General de Sanidad Militar, al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad de dicha entidad.

II.2. El 27 de septiembre de 2017, el asesor legal del Comandante General de las Fuerzas Militares informó que en cumplimiento del auto admisorio de la demanda, remitió por competencia el asunto al General Comandante del Ejército Nacional y al señor Vicealmirante Director General de Sanidad Militar. II.3. Mediante escrito remitido vía correo electrónico el 27 de septiembre de 2017, Cesar Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar, solicitó la desvinculación de la Dirección de Sanidad Militar por falta de legitimación en la causa

por pasiva, aduciendo que la Dirección a su cargo solo cumple funciones administrativas y no asistenciales, y que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es la autoridad competente para definir la viabilidad de la convocatoria y práctica de la Junta Médica solicitada por el actor y la reactivación de los servicios médicos que solicita. II.4. Aun cuando las demás partes fueron correctamente notificadas y comunicadas de la admisión de la presente acción, no se allegó contestación adicional.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la salud de José Elmer Moreno Moreno y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha decisión, programe fecha y hora para la realización del examen de retiro al accionante y si hay lugar a ello, practique la Junta Médico Laboral en un plazo máximo de 30 días.

Lo anterior tras advertir que es obligación del Ejército Nacional practicar el examen de retiro a los funcionarios desvinculados de la institución por cualquier motivo, pues dicho trámite resulta necesario para establecer las posibles lesiones sufridas y determinar la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del servicio, de manera que, ante la falta de prueba sobre la realización de dicho procedimiento, había lugar a amparar los derechos fundamentales del señor Moreno Moreno. Sin embargo, en cuanto a la solicitud de ordenar la reanudación inmediata de la prestación de los servicios médicos, el Tribunal concluyó que resultaba improcedente

comoquiera que, en primer lugar, no era posible deducir que las patologías que aduce padecer el actor se hubieren adquirido con anterioridad a su incorporación a la institución, o que se hubieren ocasionado durante la prestación del servicio, requisitos necesarios para ordenar la continuidad en la prestación del servicio. A ello agregó que la historia clínica y demás valoraciones médicas allegadas por el accionante datan de los años 2014 y 2015, razón por la cual consideró imposible determinar si las enfermedades acreditadas persisten en la actualidad.

IV. IMPUGNACIÓN 4.1. El actor impugnó el fallo de primera instancia al estar inconforme con la decisión de no ordenar la reactivación inmediata de sus servicios en el sistema de salud de las fuerzas militares. Al respecto, adujo que para el ingreso al Ejército Nacional se le realizó un examen médico que daba cuenta de su aptitud para la actividad militar, razón por la cual considera evidente que las patologías que actualmente padece fueron adquiridas mientras se encontraba en servicio activo.

A ello agregó que en la actualidad, no cuenta con afiliación a ningún régimen de salud y que “[…] con el fin de evitar controversias frente a la emisión de conceptos médicos ajenos a la tutelada, es pertinente que esta entidad active sus servicios médicos hasta tanto culmine el proceso de la junta medico laboral […]”1, toda vez que de lo contrario será imposible que se le practiquen los diferentes exámenes médicos que se deben allegar para tal efecto.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por los artículos 32 del Decreto 2591 de 19 de

noviembre de 1991, 4º del Decreto 306 de 19 de febrero de 1992 y 1º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en materia de competencia para conocer de las acciones de tutela interpuestas contra autoridades administrativas del orden nacional y de su impugnación, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2º del Acuerdo No. 55 del 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para desatar la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”. V.2. HECHOS V.2.1. El señor José Elmer Moreno Moreno ingresó al Ejército Nacional el 9 de julio de 1999 y permaneció en dicha institución hasta el 28 de mayo de 2014, fecha en la que fue retirado del servicio activo. V.2.2. El 11 de abril de 2017, solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional fijar fecha y hora para la práctica de la junta médico laboral por 1 Folio 87 del cuaderno principal. retiro y reactivar la prestación de los servicios médicos a su favor hasta tanto se surta dicho trámite. V.2.3. Mediante oficio núm. 20173380839391, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional resolvió la anterior petición y le informó al actor que, en su sistema, no se encuentran su expediente médico laboral y no reportan datos de vinculación con el Ejército Nacional. Sin embargo, le indicó el procedimiento que debía agotar para que se practique la Junta Médico

Laboral. V.2.4. El actor aduce que en la actualidad sufre varias enfermedades que requieren cuidado médico permanente y que tiene varias citas programadas con especialistas a las cuales no podrá asistir debido a que no cuenta con afiliación médica activa. V.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala encuentra demostrado que en el lapso comprendido entre la interposición de la acción de tutela y el fallo de segunda instancia, se satisfizo de forma plena la pretensión que formuló la parte actora para la preservación de los derechos que invocaba como vulnerados, tanto en la solicitud inicial como en el escrito de impugnación al fallo de primera instancia. Ello por cuanto las pretensiones que perseguía el actor con la interposición de la presente acción de tutela consistían en que se ordenara a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional autorizar los servicios médicos a favor del señor José Elmer Moreno Moreno y realizar el examen de retiro y la Junta Médico Laboral. Del mismo modo, el recurso de impugnación que formuló en contra del fallo de primera instancia, que amparó sus derechos fundamentales, se fundaba en su inconformidad con la decisión de no ordenar la reactivación de los servicios médicos a su favor y en el expediente se encuentra demostrado que la entidad accionada adoptó medidas con las cuales satisfizo dichos requerimientos. Así, el 8 de noviembre de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional allegó ante el despacho ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca informe de cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de 5 de octubre de 2017 en donde manifestó que “[…] mediante oficio 20173391836201 se

solicitó la activación de los servicios médicos del señor JUAN PABLO LAGUNA MEDINA (sic), y mediante oficio 20173391836291 se le envió formato de ficha médica para que al ser debidamente diligenciada inicie su proceso de Junta Médico Laboral, por lo tanto la obligación de continuar el trámite recae única y exclusivamente en el usuario, pues con su actuación activa se agilizará el proceso de la junta médica laboral […]”2. Aunque es equivocada la referencia al señor “Juan Pablo Laguna Medina” la Sala destaca que junto con el memorial referido, la autoridad accionada allegó copia del oficio 20173391836201 en donde consta la solicitud de activación de los servicios médicos a favor del señor José Elmer Moreno Moreno para el trámite de la junta médico laboral, por un período de 3 meses; y del oficio 20173391836291, remitido a la dirección física y al correo electrónico señalado por el actor en el escrito de la tutela, en donde se le informa sobre el procedimiento para definir su situación médica y laboral y las obligaciones que están a su cargo. Al respecto, se le explicó que el interesado debe radicar la ficha médica o el pliego de antecedentes de retiro en la Sección de Medicina Laboral de la Dirección o ante el establecimiento de Sanidad Militar más cercano, que la señalada ficha médica consta de la información sobre las enfermedades o molestias que el agente retirado aduce padecer y que se somete a calificación por parte de los médicos integrantes de la Junta Médico Laboral que determinarán si el interesado es o no apto para el retiro y en el caso de que se concluya que presentan

patologías que ameritan la realización de la Junta Médico Laboral, se realiza la evaluación del estado de salud del solicitante por parte de médicos especializados y con los conceptos que éstos alleguen se programa fecha para la realización del examen médico de retiro o junta medico laboral. En consecuencia, exhortó al señor Moreno Moreno a iniciar el trámite cuanto antes y se le aclaró que sus servicios de salud se encuentran activos, por lo que puede acudir al establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su domicilio para solicitar la atención médica que requiera3. Así entonces, los referidos oficios ponen de presente que el informe de cumplimiento de la sentencia de 5 de octubre de 2017 en efecto se refiere a las 2 Folio 136 del cuaderno principal. 3 Folio 140 del cuaderno principal. actuaciones adoptadas por la demandada para atender la orden de protección de los derechos del aquí accionante. Con ello queda demostrado que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional llevó a cabo las actuaciones necesarias para atender la orden de programar el examen de retiro del accionante, tanto así que aun cuando no le fue ordenado explícitamente en la sentencia de 5 de octubre de 2017, dispuso activar la prestación de servicios de salud a favor del señor Moreno Moreno por ser este un presupuesto necesario para que se puedan agotar todas las etapas del proceso de definición de la situación médico laboral señaladas anteriormente. Sin embargo, la Sala destaca que la orden de realizar el examen de retiro al actor, que se profirió en la sentencia impugnada, resultó acertada y necesaria para la

protección de los derechos a la salud y al debido proceso administrativo de aquél, pues, tal como advirtió el a quo, no existe prueba de que se le haya realizado el examen médico de retiro, siendo esta una obligación del Ejército Nacional respecto del personal que deja de pertenecer a las Fuerzas Militares, según el artículo 8 del Decreto 1796 de 20004. En estos términos, y según el criterio reiterado por la Corte Constitucional, no hay lugar a afirmar que los derechos de quien prestaba el servicio a las Fuerzas Militares prescriben cuando se omite realizar el examen de retiro, argumento expuesto por el accionado en su contestación extemporánea5. Por el contrario, si dicho trámite no se lleva a cabo, la obligación subsiste y, por lo tanto, deberá practicarse cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Así las 4 “[…] ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación […]”.

5 Mediante escrito allegado el 12 de octubre de 2017 ante la Subsección “A”, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el Director de Sanidad del Ejército, allegó la “[…] respuesta a la acción de tutela de la referencia […]”, e indicó que según el Sistema Integrado de Talento humano (SIATH) el señor José Elmer Moreno Moreno fue retirado el 27 de mayo de 2014 fecha desde la cual disponía de dos meses para diligenciar la ficha médica correspondiente. Del mismo modo, señaló que desde el momento de su desvinculación el señor Moreno Moreno contaba con el plazo total de un año para agotar todo el procedimiento para convocar la Junta Médica, de manera que actualmente se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción, de conformidad con el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000. (Folios 103 a 111 del expediente) cosas, las Fuerzas Militares tendrán que asumir las consecuencias que se derivan del incumplimiento de su obligación6. En ese orden, corresponde confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca habida cuenta de que su intervención como juez de primera instancia en el presente asunto, determinó el cese de la vulneración de los derechos alegados y resulta consecuente con el amparo a los derechos del actor y los procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico. Ello en virtud del criterio reiterado por esta Sala según el cual “[…] cuando el juez de segunda instancia encuentra ajustada la decisión de amparo del a quo, lo que procede es confirmarla aun cuando se advierta que ésta ya se ha cumplido, pues,

se reitera, que el hecho superado supone que no hubo intervención judicial, lo que no acontece en el sub lite en el que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Huila, con ocasión del fallo de primer grado, adelantó todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento a lo allí ordenado. […]”7. Así entonces, no es que resulte innecesario decretar orden de amparo -que es el efecto práctico del hecho superadosino que debe confirmarse en todas sus partes la que ya se decretó, por cuanto, además, sirvió para la protección cabal del derecho reclamado advirtiendo que se presenta carencia de objeto en cumplimiento de la orden judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de octubre de 2017, por la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y DECLARAR carencia de objeto en cumplimiento de orden judicial. 6 Corte Constitucional, sentencia T-948 de 2006, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 15 de diciembre de 2017, Actor: Ana Deicy Castro Pimentel Como Agente Oficiosa De Célico Castro Acosta, radicado 41001-23-33-000-2017-00527-01(AC). C.P: María Elizabeth García González.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS