CE-25000-23-36-000-2017-01859-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / CONVALIDACIÓN DE TÍTULO DE

DOCTOR

[L]a sentencia de tutela de primera instancia no se ajustó a derecho, al amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, porque debió declararse improcedente con fundamento en que el demandante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para atacar los actos emitidos por el Ministerio de Educación que negaron la convalidación del título de doctor en Pensamiento Complejo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01859-01(AC)

Actor: OSKAR GUTIÉRREZ GARAY Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por el Ministerio de Educación contra la sentencia del 17 de octubre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que ordenó: PRIMERO: Conferir tutela a los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso del señor OSKAR GUTIERREZ GARAY, de conformidad con las razones expuestas.

I.1. De contera, dejar sin efecto las Resoluciones Nº 9886 del 20 de mayo de 2016, y 16348 del 8 de agosto de 2016, por medio de las cuales le

negaron al actor la convalidación del título de doctorado en pensamiento complejo, otorgado el 15 de junio de 2015, por la Multiuniversidad Real Edgar Morín, A.C, de México, como equivalente al título de Doctor en Pensamiento Complejo, que otorgan las instituciones de Educación Superior Colombianas. I.2. Ordenar a la Dirección de Calidad para la Educación Superior del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, que dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación del presente fallo, proceda adelantar nuevo proceso convalidación del título de doctor en pensamiento complejo del señor OSKAR GUTIERREZ GARAY, de conformidad con los criterios previstos en el artículo 3º numeral 2º de la Resolución 06950 de 2015, en tópico de aplicación de caso similar, conforme a lo resuelto en resolución 11591 del 13 de junio de 2016, que resolvió convalidar y reconocer para todos los efectos el título de doctorado en pensamiento complejo, otorgado por la Multiuniversidad Mundo Real Edgar Morín de México, al ciudadano ANDRÉS TAMAYO PATIÑO, que impone decisión favorable1.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Oskar Gutiérrez Garay pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y al principio de la confianza legítima, que estimó vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional. En consecuencia, solicitó:

1. Que se declare que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, con la negativa de autorizar la convalidación del DOCTORADO EN

PENSAMIENTO COMPLEJO, vulnera mis derechos a la igualdad, debido proceso, trabajo, confianza legítima y mínimo vital.

2. Que, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada que, en el término de 48 horas, proceda a convalidar y reconocer para todos los efectos académicos y legales en Colombia el título de DOCTORADO EN PENSAMIENTO COMPLEJO otorgado el 15 de junio de 2015 por la MULTIVERSIDAD MUNDO REAL EDGAR MORÍN A.C. a mi persona, en aplicación del criterio de convalidación de CASO SIMILAR, debido que ya se venció el lapso para que la autoridad de respuesta a la petición de convalidación, sin que se haya surtido comunicación o pronunciamiento alguno, configurándose la violación al derecho constitucional a la petición, el derecho fundamental al trabajo y libre escogencia de la profesión y también ha sido vulnerado el derecho al debido proceso administrativo.

SUBSIDIARIAS

1. Que se deje sin efectos la Resolución 09886 del 20 de mayo de 2016 por medio de la cual se niega la convalidación de mi título, por ser violatoria de mis derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo y confianza legítima.

2. En consecuencia, se ordene a la entidad a reevaluar mi solicitud de convalidación a la luz del artículo 3.2 de la resolución 6950 de 2015, que establece el criterio de convalidación de caso similar, cuando concurren los supuestos fácticos y jurídicos allí descritos2. 1 Folio 112. 2 Folio 20.

2. Hechos De expediente, la Sala destaca los siguientes hechos:

Que, el 15 de junio de 2015, el señor Oskar Gutiérrez Garay obtuvo el título de doctor en Pensamiento Complejo de la Multiversidad Mundo Real Edgar Morín, en la ciudad de Hermosillo, Sonora, México3. Que, el 20 de agosto de 2015, el actor solicitó ante el Ministerio de Educación la convalidación del título de doctor. Que, mediante Resolución No. 09886 del 20 de mayo de 2016, el Ministerio de Educación resolvió negar la convalidación del título de Doctorado en Pensamiento Complejo otorgado por la Multiversidad Mundo Real Edgar Morín al señor Oskar Gutiérrez Garay. Que, inconforme con esa decisión, el demandante, el 8 de junio de 2016, interpuso recurso de apelación contra ese acto administrativo. Que, mediante Resolución No. 16348 del 8 de agosto de 2016, el Ministerio de Educación confirmó la resolución apelada. Argumentó que la Comisión Nacional Intersectorial para el Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior (CONACES) verificó los documentos aportados para la convalidación y concluyó que no se evidenció una razonable equivalencia del programa cursado con un programa de doctorado en Colombia. Que, el 1º de septiembre de 2016, el actor ejerció derecho de petición ante el Ministerio de Educación y solicitó que se revisara el trámite de convalidación que realizó el actor y que fue negado por parte de esa entidad. Que, el 1º de septiembre de 2016, el director técnico de Calidad para la Educación Superior del Ministerio de Educación le informó al actor que: «no se presentó

irregularidad alguna en el proceso, cuyo expediente fue remitido a la Sala de CONACES para el concepto académico correspondiente en la primera fase del mismo y en el trámite de apelación. Del mismo modo, cabe señalar que el argumento del caso similar aducido por el convalidante, no fue puesto de presente en ninguna de las instancias del proceso, por lo que no era posible que fuera objeto 3 Folio 24. de análisis por parte del Ministerio de Educación Nacional. En ese orden de ideas, no es viable revisar el caso a partir del documento remitido, pues el Ministerio de Educación Nacional tramitó la solicitud de convalidación y los recursos correspondientes atendiendo lo dispuesto en la normatividad vigente, y en los términos legales, toda vez que el procedimiento correspondiente ha concluido4». Que el actor ejerció por segunda vez derecho de petición5. Que el 27 de febrero de 2017, el Ministerio de Educación le comunicó al demandante que existen dos radicados en la entidad para el trámite del mismo diploma: i) solicitud CNV-20150001729, que fue resuelta mediante Resolución 09886 del 20 de mayo de 2016, que negó la solicitud de convalidación, decisión confirmada a través de la Resolución No. 16348 del 8 de agosto de 2016, y ii) solicitud CNV2016-0010075 a la que no se le dará trámite, toda vez que resulta improcedente pronunciarse sobre un hecho ya estudiado.

3. Argumentos de la tutela El demandante dijo que el Ministerio de Educación, al negar la convalidación de su título de doctor, incurrió en una falsa motivación del acto administrativo, pues el argumento esbozado por la entidad de que el número de créditos del programa no

corresponde a las tradiciones académicas de un programa de nivel doctoral en Colombia es falsa, porque los doctorados en Colombia en las áreas de educación y ciencias sociales tienen una composición de créditos equivalentes a la probada por el demandante al momento de realizar la solicitud de convalidación. Que esa decisión, además, va en contravía de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y los derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad y del precedente adoptado por esa misma entidad, pues frente a la solicitud de convalidación del mismo título otorgado por la misma universidad, presentada por otra persona, la respuesta fue en sentido positivo y fue procedente la convalidación solicitada. Que el Ministerio de Educación debe respetar los plazos establecidos para surtir el trámite de convalidación de títulos extranjeros en Colombia. Es decir, que debe dar respuesta a las solicitudes presentadas en el transcurso de dos a cuatro 4 Folio 51. 5 Fecha no visible en el expediente. meses y ese término no puede ser interrumpido a excepción de que exija complementación de la información o se produzca un concepto académico desfavorable. Que, en el caso del demandante, la entidad incumplió ese plazo, pues, a juicio del actor, han transcurrido 12 meses desde que radicó la totalidad de la documentación y el ministerio no ha dado respuesta. Que la no convalidación no le ha permitido cumplir con ciertos requerimientos que le ha realizado la Universidad Pedagógica en la que actualmente labora ni postularse a los concursos realizados en esa institución con el fin de ascender y mejorar su situación económica. Que el principio de la confianza legítima protege las expectativas válidas de los

particulares frente a las acciones u omisiones de la administración. Que el hecho de que el Ministerio de Educación haya negado la solicitud de convalidación del doctorado del demandante, aun cuando existió un caso de situaciones fácticas y normativas idéntico, que sí se convalidó, vulneró la confianza legítima del señor Oskar Gutiérrez Garay. Adicionalmente, el actor señaló que el Estado se encuentra en la obligación de ofrecer las garantías y los medios necesarios para que la persona que ostente un título profesional pueda ejércelo libremente.

4. Intervención del Ministerio de Educación (autoridad demandada)6

La asesora de la Oficina Jurídica del ministerio solicitó que se denegara la tutela por improcedente. En resumen, dijo lo siguiente: Que la finalidad de la convalidación de títulos en Colombia no pretende declarar la idoneidad de las personas, ni cuestionar la formación que tuvo en el extranjero, sino que se trata de someter a estudio el título para establecer si cumple con las condiciones académicas y de formación que se exigirían para ese tipo de titulación. Que, con el fin de respetar los principios propios de la administración pública, la 6 Folio 73, 74,75 y 76. entidad expidió la Resolución No. 06950 del 15 de mayo de 20157, en la que se señalaron los requisitos que se deben cumplir y los criterios aplicables para proceder a determinar la equivalencia de los títulos y su posterior convalidación. Que, además, el trámite del actor requirió la valoración técnico-académica de la Comisión Nacional Intersectorial para el Aseguramiento de la Calidad de la

Educación Superior (CONACES) que, mediante concepto del 26 de noviembre de 2015, recomendó al ministerio no convalidar el título del señor Oskar Gutiérrez Garay, porque, de acuerdo con el certificado allegado por el demandante, aprobó 80 créditos y las asignaturas cursadas no señalan realmente los contenidos, pues son bastante generales para un programa de ese nivel. Que el CONACES goza de autonomía para evaluar los trámites de convalidación, pues realiza un análisis profundo, riguroso y de forma individualizada. Es decir, analiza caso por caso, porque cada trámite tiene sus propias particularidades. Finalmente, el ministerio señaló que el procedimiento administrativo ya culminó, pues ya se practicó el examen de legalidad y académico y la decisión administrativa ya fue tomada por parte de la entidad. Es decir, ya se profirió el acto administrativo que resolvió el fondo del trámite de la convalidación, los recursos de ley y la revocatoria directa interpuesta por el demandante.

5. Sentencia impugnada8

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por sentencia del 17 de octubre de 20179, amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Oskar Gutiérrez Garay, con base en los siguientes argumentos: 7 Por medio de la cual se define el trámite y los requisitos para la convalidación de títulos otorgados por instituciones de educación superior extranjeras o por instituciones legalmente reconocidas por la autoridad competente en el respectivo país, para expedir títulos de educación superior y se deroga la Resolución 21707 de 2014.

8 Folios 101 a 112. 9 El magistrado José Élver Muñoz Barrera salvó voto en la sentencia impugnada por las siguientes razones: i) que la Resolución No. 09886 del 20 de mayo de 2016 que negó la solicitud de convalidación del título del actor, fue confirmada por la Resolución No. 16348 del 8 de agosto de 2016 y la tutela presentada el día 2 de octubre de 2017, es decir, 12 meses después de emitido el último de los actos administrativos, por ende, no se cumplió con el requisito de inmediatez, y ii) la tutela es improcedente porque no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues no quedó demostrada la inminencia, urgencia y gravedad de la protección, pues no se trata de un sujeto que requiera especial protección y, además, se encuentra dispuesto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el contenido de los actos administrativos proferidos por el Ministerio de Educación. De manera preliminar la primera instancia señaló que la tutela es improcedente cuando el ordenamiento jurídico disponga de otro medio de defensa de los derechos fundamentales. Sin embargo, cuando se verifique la ocurrencia de un perjuicio irremediable, porque el mecanismo ordinario es ineficaz o inapropiado la tutela es procedente. Que, en el caso concreto, el tribunal encontró procedente analizar el fondo del asunto ante la presunta vulneración del debido proceso del señor Oskar Gutiérrez Garay y por la posible consumación de un perjuicio irremediable, porque con la negativa de la convalidación del título de doctor en Pensamiento Complejo del

actor no le ha sido posible atender los requerimientos que le ha efectuado la Universidad Pedagógica que es el sitio en el que trabaja, ni participar en los procesos de reclasificación de profesores y catedráticos que conllevan una mejora salarial. Que, por esa razón, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es inocuo, porque existe una afectación a un derecho fundamental. Que la convalidación de un título otorgado en una institución de educación superior extranjera es un trámite por el que el Ministerio de Educación en representación del Estado concede un reconocimiento a un título expedido por una institución de educación superior extranjera. Ese reconocimiento surte un examen de legalidad del título de la institución que lo otorgó y de los aspectos académicos del programa cursado. Que el artículo 3º de la Resolución 6950 del 15 de mayo de 2015, expedida por el Ministerio de Educación, señaló que para efectos de convalidación de títulos de pregrado y postgrado se deberá realizar una evaluación legal de la información y que el término para realizarlo es el de dos meses contados a partir de del recibo en debida forma de la documentación requerida. Que el derecho a la igualdad supone que los casos iguales deben ser tratados de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera. Es decir que, salvo argumentos razonables que exijan otro tipo de solución, tratar de manera diferente a supuestos iguales viola el derecho fundamental a la igualdad. Que el Ministerio de Educación omitió interpretar e implementar un criterio de igualdad de la normativa aplicable al caso frente a uno de similares supuestos fácticos y normativos. Que, por lo anterior, el a quo dejó sin efecto las Resoluciones No. 9886 del 20 de

mayo de 2016 y 16348 del 8 de agosto de 2016, que negaron la solicitud de convalidación del título de doctorado en pensamiento complejo otorgado por la Multiversidad Real Edgar Morín A.C. de México como equivalente al título de doctor en Pensamiento Complejo que otorgan las instituciones de Educación Superior Colombianas.

6. Impugnación10

El Ministerio de Educación impugnó la sentencia de primera instancia, que amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Oskar Gutierrez Garay. Para el efecto, argumentó: Que la razonable equivalencia entre los estudios cursados en el exterior y los ofrecidos en Colombia es determinada por el CONACES y debido a que en el presente caso ese cuerpo técnico asesor no dio viabilidad a la convalidación del título de doctor en Pensamiento Complejo del señor Oskar Gutiérrez Garay, esta resulta improcedente, pues no existe fundamento técnico académico suficiente, toda vez que el criterio del caso similar al que el demandante hizo referencia no establece en estricto sentido que todos los casos se ventilen de forma igual. Que, de hecho, en el transcurso de los últimos cinco años se han evaluado un total de siete casos y seis de ellos han sido negados y el único convalidado se encuentra en estudio para ser revocado. Que, en todo caso, el ministerio, en aras de dar cumplimiento a la orden proferida por el tribunal en primera instancia, remitirá el trámite para nueva evaluación académica por parte del CONACES. Que el Ministerio de Educación tiene como principal función garantizar la calidad en la educación superior por medio de la verificación que realiza el CONACES, pues de esta manera se garantiza la idoneidad académica de los títulos obtenidos

en el exterior. Que la Corte Constitucional, en sentencia C-050 de 1997, señaló que la exigencia de títulos de idoneidad no es una facultad del Estado sino una obligación, por lo 10 Folio 125, 126. que la convalidación es un requisito necesario que no puede suprimirse. Finalmente, señaló que existe una carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto las solicitudes de convalidación efectuadas por el señor Oskar Gutiérrez Garay fueron resueltas mediante acto administrativo debidamente notificado y ejecutoriado.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. El carácter subsidiario de la acción de tutela responde a que ésta es procedente cuando no existe otro mecanismo judicial o administrativo para proteger el derecho

fundamental o porque habiéndolo se configuró un perjuicio irremediable11. Así entonces, una acción de tutela propende por la protección de aquellos derechos fundamentales que de otra forma se verían desamparados, pero no por eso puede entenderse que es el único mecanismo para su protección.

2. Planteamiento del problema jurídico 11 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-543 de 1992.

Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de tutela de primera instancia se ajustó a derecho, al amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Oskar Gutiérrez Garay o si, por el contrario, debió declararse improcedente la acción de tutela con fundamento en que el demandante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para atacar los actos emitidos por el Ministerio de Educación que negaron la convalidación del título de doctor en Pensamiento Complejo al demandante. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá a la acción de tutela y el requisito de subsidiariedad, y adoptará la decisión que corresponda. 2.1. De la acción de tutela y el requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de protección, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para

proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. La acción de tutela es, pues, un mecanismo extraordinario de defensa que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios que el legislador ha previsto para la protección de los derechos fundamentales. Es decir, la tutela es de carácter subsidiario. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano, los artículos 8612 de la CP y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 199113 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó14: (…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental,

respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 12 «ARTÍCULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,

salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). 13 «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(…)». 14 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En el sub lite, el demandante cuestionó, en sede de tutela, que el Ministerio de Educación, por medio de las Resoluciones No 09886 del 20 de mayo de 2016 y 16348 del 8 de agosto de 2016, negó la convalidación del doctorado en Pensamiento Complejo otorgado el 15 de junio de 2015 por la Multiversidad Mundo Real Edgar Morín A.C. México, porque, a juicio de la entidad, después de realizar una consulta técnica al CONACES, el número de créditos aprobados por el demandante son 80 y se requieren alrededor de 120 y las asignaturas cursadas no señalan realmente los contenidos, pues son bastante generales para un programa de ese nivel. El actor adujo que los derechos fundamentales al debido proceso y de igualdad fueron vulnerados por el Ministerio, toda vez que en un caso de similares supuestos fácticos y normativos convalidó el título de doctor en Pensamiento Complejo a otra persona. Para justificar la procedencia de la tutela, señaló que existió un perjuicio

irremediable, toda vez que la no convalidación no le ha permitido ascender en la Universidad Pedagógica ni participar en los concursos que mejoren sus ingresos y su posicionamiento en el mundo académico. Sería del caso estudiar tales argumentos. Sin embargo, la Sala advierte que el señor Oskar Gutiérrez Garay puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con el artículo 13815 de la Ley 1437 de 2011, pues, como se sabe, este medio de control procede con el fin de que se declare la nulidad de actos administrativos y de que se restablezca el derecho subjetivo de la persona lesionada. Conviene recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten al juez adoptar las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos 15 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a

partir de la notificación de aquel”. fundamentales. Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de marzo de 201416, determinó: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. De modo que el actor, en el proceso ordinario, podrá pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo, medida cautelar que resulta un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Ahora, es pertinente señalar que la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues, a simple vista, la Sala no advierte que se haya causado un perjuicio irremediable, pese a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, encontró acreditado el perjuicio irremediable sufrido por el actor, en el hecho de que no le ha sido posible atender los

requerimientos que le ha efectuado la Universidad Pedagógica ni participar en los procesos de reclasificación de profesores y catedráticos que conllevan una mejora salarial. Sin embargo, para la Sala, esa situación no configura en sí un perjuicio irremediable que justifique la tutela como mecanismo de protección de sus derechos, pues lo alegado por el actor es una situación que si bien es perjudicial no configura una amenaza a los derechos fundamentales. Es pertinente recordar que el perjuicio irremediable que justifica la procedencia excepcional de la acción de tutela no puede examinarse simplemente desde las consecuencias desfavorables, adversas, perjudiciales o dañinas que genera un acto, pues el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación autentica, esto es, diferente a la mera indemnización de perjuicios. 16 Consejo de Estado, Sala Plena. Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42000-2013-06871-01. Demandante: Gu