CE-25000-23-36-000-2017-01905-02(63799)-2020

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / VALOR DEL

CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / REAJUSTE DEL PRECIO DEL

CONTRATO / AJUSTE DE PRECIO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL

CONTRATO ESTATAL / ACTUALIZACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA

CONDENA

[P]recisamente como la cláusula estipuló el consenso entre las partes, ETB estaba obligada a considerar las bases de la petición de ajuste y a manifestar, en forma razonada, si era o no procedente efectuar el ajuste, tal como lo observó el Tribunal a quo. […] Sin embargo, es importante distinguir que lo que se trajo al debate no fue la configuración de un factor imprevisible que hubiera dado lugar a estudiar el desequilibrio económico del contrato, puesto que la posibilidad del ajuste estaba pactada y la contratista no invocó un hecho imprevisto, sino que acudió precisamente a demandar el incumplimiento del pacto contractual que le daba derecho a demostrar la variación de los costos, para que se definiera el ajuste o no del precio para el segundo año. En el análisis de los componentes de la solicitud de ajuste que se debe realizar en este proceso se observa con claridad la incidencia del incremento del salario mínimo legal vigente que implicaba una variación de origen legal en el insumo correspondiente a los operarios, el cual –a diferencia de lo que afirmó el apoderado de la apelantesí era relevante dentro del precio del contrato, dado que superaba el 77% de la base del ajuste, de acuerdo

con lo que estimó el perito. Por ello, aunque no procedía reconocer el incremento del salario mínimo, su variación daba lugar a un supuesto de ajuste de costos, que debía considerarse sin exceder el incremento del IPC, de acuerdo con lo pactado en el contrato, lo cual no significa que se estuvieran trasladando a la ETB las responsabilidades laborales asignadas a la contratista. En cuanto al incremento del IPC aplicado al costo de los insumos de aseo y cafetería, la Sala lo encuentra debidamente soportado en el concepto del perito, en cuanto no se acreditó ningún factor que pudiera indicar una reducción del costo frente al primer año. Como consecuencia, no existen argumentos de la apelante que puedan variar la apreciación del dictamen que acogió el Tribunal a quo al liquidar el contrato e imponer la condena por […], suma actualizada a la fecha de la sentencia de primera instancia. En este orden de ideas, se confirmará la liquidación judicial del contrato y la condena será actualizada hasta la fecha de la presente providencia, en la siguiente forma:

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL De acuerdo con el artículo 164 del CPACA, el término de caducidad de la acción contractual es de dos años, el cual se cuenta, en el supuesto de los contratos sometidos a liquidación cuando esta no se ha realizado, a partir del vencimiento de los plazos contractual y legalmente establecidos para liquidar el contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164

COMUNICACIÓN AL CONTRATISTA / INEXISTENCIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA PARCIAL DE LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA La Sala advierte que los oficios demandados no contenían actos administrativos desde ningún punto de vista, por cuanto, a diferencia de lo que afirmó el Tribunal a quo, no concretaron una decisión con efectos jurídicos sobre la contratista, no impusieron multas o sanciones a la misma, no configuraron un título ejecutivo ni se correspondió con el ejercicio de una potestad excepcional o de función administrativa en cabeza de ETB. Por esta razón, la decisión correcta no se debió enfocar sobre el aspecto de la competencia para emitir esos oficios, puesto que se trató de correspondencia entre el supervisor y la contratista sobre las ausencias registradas y la eventualidad de aplicar la cláusula de multas, la cual ni siquiera configuró un acto jurídico de carácter contractual, que hubiera sido fuente del daño, pues no produjo efectos concretos frente a la contratista. Así las cosas, la Sala estima que procede modificar la sentencia, para revocar la declaración de nulidad y, en su lugar, declarar la ineptitud de la pretensión de nulidad de los oficios demandados.

IMPOSICIÓN DE LA MULTA / PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA

MULTA / DEBIDO PROCESO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTADES DE LA ENTIDAD ESTATAL / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL

[A]cerca del debido proceso para la imposición de la multa –cuya aplicación no tuvo lugar en el supuesto de hecho que se trajo al procesoes útil advertir que no se aplicaba a ETB el procedimiento de la Ley 1474 de 2011, empero se predicaba el deber de observar los principios de la función administrativa por virtud del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, lo que implicaba, en materia de efectividad de las sanciones contractuales, que ETB debía respetar las reglas generales del debido proceso, las cuales, en su caso, se debían cumplir con base en el reglamento de contratación de la entidad, dando la oportunidad de explicaciones a la contratista.

FUENTE FORMAL: LEY 1474 DE 2011 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 13 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29

AJUSTE DE PRECIO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL La Sala encuentra que en este caso la ETB no impuso al contratista una renuncia general y anticipada a los reajustes, cláusula que habría sido ilegal, sino que, por el contrario, estableció desde los pliegos de condiciones una cláusula que le indicaba a la contratista la posibilidad de los ajustes en el segundo año. De acuerdo con esa disposición, desde la óptica de la etapa de formación del precio, se entiende que los proponentes no tenían que incluir proyecciones de incremento

en el precio ofrecido para el segundo año, puesto que al término del primer año tendrían el derecho a proponerlos y acordarlos con la ETB, de acuerdo con la variación real de los costos. Así las cosas, resulta contrario al principio de buena fe, previsto en el artículo 83 de la Constitución Política y 835 del Código de Comercio, entender que la petición de aplicar la cláusula ajuste podía ser ignorada o negada de plano por la mera decisión de la ETB.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 835

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01905-02(63799)

Actor: MAYORDOMÍA Y SERVICIOS S.A.

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(LEY 1437 DE 2011) (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: MULTAS – en contratos de derecho privado – los oficios demandados no contenían la imposición de multas –improcedencia de la declaratoria de nulidadineptitud de la pretensión de nulidad / LEY 1341 DE 2009 – aplicable a la ETB como empresa de servicios de tecnologías de información y comunicaciones / DEBIDO

PROCESO – en la compensación de las multas de los contratos que se rigen por el derecho privado / AJUSTE DE PRECIOS – intención de las partes al establecer el ajuste de común acuerdo en el segundo año – principio de buena fe. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 14 de noviembre de 2018, mediante la cual se dispuso (se trascribe de forma literal, la negrilla y las mayúsculas sostenidas son del texto original): “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los Oficios GA-0214/2016 – 11983 del 24 de mayo de 2016 y el No. 267 del 12 de agosto de 2016 por medio de los que se impuso la multa al contratista según el contrato No. 4600013312 de 2013 de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. “SEGUNDO: LIQUIDAR judicialmente el Contrato No. 4600013312 de 2013. suscrito entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP y la sociedad Mayordomía S.A. “TERCERO: CONDENAR a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETB S.A. – ESP a pagar a la sociedad Mayordomía S.A. la suma de $450’479.541, por lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. “CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. “QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Se fija por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante, la suma equivalente al 3% de las pretensiones que se accedieron en la demanda, por valor de

[$]14’392.446. “SEXTO: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación. “SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, liquídense los gastos del proceso, en caso de remanentes devuélvanse al interesado (…)”1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso En un contrato de servicio de aseo y cafetería que se rigió por el derecho privado, ETB y Mayordomía y Servicios S.A discuten acerca de la nulidad de los oficios referidos a las multas y sobre el incumplimiento en los ajustes de precios para el segundo año de vigencia del contrato. La contratista demandó la nulidad de los oficios y solicitó la liquidación judicial del contrato, con la inclusión de los ajustes correspondientes.

2. La demanda Mediante demanda presentada el 6 de octubre de 20172, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-3, la sociedad Mayordomía y Servicios S.A. (antes Ltda)4, solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P5 (se trascribe de forma literal, la negrilla es del texto original): “PRETENSIONES DECLARATIVAS “PRIMERA: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios fechados 19 de agosto del 2016 y 24 de mayo de 2016, respectivamente, a través de los cuales la EMPRESA DE

TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB, impuso unilateralmente una multa a la sociedad MAYORDOMÍA Y SERVICIOS S.A., con ocasión de: i) La 1 Folio 53 del cuaderno 1. 2 Folio 167 del cuaderno principal de la segunda instancia. 3 En adelante CPACA. 4 En adelante se podrá denominar: Mayordomía o la sociedad contratista. 5 En adelante de denominará ETB. falta de competencia material de la entidad para expedir actos administrativos, ii) Falta de competencia temporal y iii) Falsa Motivación. “SEGUNDA: Que se declare que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ E.S.P. incumplió el numeral 2.1. de los términos de referencia y el parágrafo de la cláusula tercera del contrato No. 4600013312 del 2013, suscrito con MAYORDOMÍA Y SERVICIOS S.A., teniendo en cuenta que no procedió la revisión y ajuste de precios de los servicios prestados a partir del inicio del segundo año del contrato y subsiguientes. “TERCERA: Que se declare patrimonialmente responsable a la ETB S.A. ESP, por los daños antijurídicos sufridos por MAYORDOMÍA Y SERVICIOS S.A. en la ejecución del contrato No. 46000133123 del 2013, por los actos, hechos y omisiones antijurídicas que se probarán en el curso del proceso. “CUARTA: Que se liquide judicialmente el contrato No. 4600013312 del 2013,

suscrito por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A.

E.S.P. y MAYORDOMÍA Y SERVICIOS S.A.

“PRETENSIONES DE CONDENA: “PRIMERA: Que se condene a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB a la devolución del valor que llegare a cobrar o retener a Mayordomía y Servicios S.A. por concepto de la multa impuesta por ETB a Mayordomía y Servicios S.A., a través de los oficios fechados 19 de agosto de 2016 y 24 de mayo de 2016. “SEGUNDA: Que se condene a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB al reconocimiento y pago a favor de MAYORDOMÍA SERVICIOS S.A. del valor que logre probar, por concepto de reajuste de precios de los bienes y servicios del segundo año del contrato y subsiguientes. “TERCERA: Que se condene a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB al reconocimiento y pago a favor de MAYORDOMÍA SERVICIOS S.A. del valor que logre probar, por concepto los pagos a operarios con retiros posteriores al 18 de abril de 2016, por razón del embarazo, licencia de maternidad y/o restricción laboral. “CUARTA: Que se condene a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB al reconocimiento y pago a favor [de] MAYORDOMÍA Y SERVICIOS S.A. del valor que logre probar, por concepto de dotaciones especiales para operarios de aseo (unidades remotas) en los años 2014 y 2015. “CUARTA6: Que se ordene a título de daño emergente el pago del valor de los honorarios que según contrato de Prestación de Servicios anexo a la presente

demanda, celebró el accionante con su apoderado judicial. El anterior, un perjuicio igualmente cierto que se ubica dentro de las categorías de los ‘No Consolidados’, empero que en todo caso deberán ser reparados, como consecuencia de la ineludible reparación integral a los perjuicios causados 6 Nota fuera del texto: El error en la numeración es del texto de la demanda, folios 11 y 12 del cuaderno 1. prevista en el Art. 16 de la Ley 446 de 1998, así como de la cláusula general de responsabilidad (Art. 90 C.Pol.) “QUINTA: Que en todo caso se repare integralmente los perjuicios sufridos conforme lo indica el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, así como bajo los cánones que la reciente Jurisprudencia Contencioso Administrativa de la Sección 3º del Honorable CONSEJO DE ESTADO ha establecido para el efecto, es decir, conforme a los cálculos actuariales aplicables al caso. “SÉPTIMA: Que la sentencia de mérito favorable a las pretensiones de la demanda, se le cumplimiento en los términos del artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. “OCTAVA: Que se condene al demandado, al pago de las costas y agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse sentencia que ponga fin al proceso”7.

3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. Previo procedimiento de invitación publica, entre la ETB y Mayordomía se suscribió el contrato 4600013312 de 15 de noviembre de 2013, que tuvo por

objeto la prestación del servicio integral de aseo y cafetería en las distintas dependencias de la ETB. Dentro del contenido del contrato, la demandante reseñó la duración de dos años, el precio fijado en la suma de $6.114’555.792 más IVA, bajo el sistema de precios unitarios reajustables para el segundo año, la cláusula de multas y la cláusula penal pecuniaria. 3.2. Mediante el acuerdo 1 de 17 de noviembre de 2015 se prorrogó el plazo del contrato hasta el 19 de diciembre de 2015; en el acuerdo 2 de 18 de diciembre de 2015 las partes decidieron prorrogar el plazo hasta el 19 de enero de 2016 y, mediante el acuerdo 3, suscrito el 19 de enero de 2016, las partes prorrogaron el plazo de ejecución hasta el 16 de abril de 2016 y adicionaron el precio del contrato en $762’000.000. 3.3. A través del oficio con referencia CECO F6000, suscrito por el director de servicios y supervisor del contrato el 24 de mayo de 2016, cuando ya estaba terminado el contrato de prestación del servicio integral de aseo, la ETB invocó los incumplimientos relativos a las ausencias de distintos operarios y la no disposición de supernumerarios y remitió la tasación de la multa con la relación de los supuestos incumplimientos. 7 Folios 11 y 12 del cuaderno 1. 3.4. La demandante observó que el “acto administrativo“ contenido en el oficio de 24 de mayo de 2016 no fue notificado, no cumplió con la precisión y claridad sobre

los hechos que daban lugar a la multa; no fijó un término para ejercer la defensa, ni observó lo previsto en el manual de contratación respecto del aviso previo que debió dar el supervisor para que la contratista adoptara las medidas a que hubiere lugar. 3.5. Pese a que no se le fijó un término para contestar, ni se la llamó a explicar el supuesto incumplimiento, la contratista presentó descargos mediante comunicación del 7 de julio de 2016, en la cual solicitó la revocatoria de la multa y la liquidación del contrato. 3.6. Mediante oficio de 19 de agosto de 2016, que la demandante calificó como ambiguo, el supervisor dio respuesta, no aceptó los descargos y dejó de pronunciarse sobre la solicitud de revocatoria de la multa. En ese oficio, ETB afirmó que las multas pactadas en el contrato 4600013312 eran verdaderas cláusulas penales moratorias y que en su caso las podía compensar, de conformidad con el reglamento de contratación y con lo pactado en el contrato. 3.8. La demandante narró que después de cumplido el primer año de servicios solicitó el reajuste de precios previsto en el parágrafo de la cláusula tercera del contrato y en el numeral 2.1. de los términos de referencia, pero no obtuvo respuesta de ETB, ante lo cual, mediante comunicación de 11 de noviembre de 2015 señaló el desequilibrio económico y, posteriormente, el 23 de noviembre de 2015, presentó solicitud de revisión de precios, pero la ETB tampoco contestó. 3.9. La demandante señaló que ETB incumplió el contrato al haber omitido el

ajuste de precios solicitado. 3.10. Igualmente, narró que, después de terminado el contrato, con posterioridad al 18 de abril de 2016, algunos operarios fueron retirados por razones de embarazo, licencia de maternidad y/o restricción laboral; sin embargo, los valores pagados a esos trabajadores no fueron reconocidos por ETB; además de que tampoco realizó el pago del valor correspondiente a la dotación especial para operarios de aseo de las unidades remotas en 2014 y 2015. 3.11. La ETB no cumplió con la liquidación del contrato en el término de tres meses convenido y solo hasta el mes de mayo de 2017, en la conciliación extrajudicial, se presentó con un proyecto de acta, en el cual se indicó que no se aplicaron sanciones a la contratista. 3.12. La demandante expuso que el proyecto de liquidación bilateral no pudo ser aceptado, por cuanto ETB pretendía no reconocer el ajuste de precios solicitado por la contratista.

4. Fundamentos jurídicos 4.1. La demandante destacó que la contratación de ETB quedó sometida a la Ley 1341 de 2009, dado que presta servicios de tecnologías de información y comunicaciones y reseñó que, de conformidad con el artículo 55 de esa ley, los contratos celebrados por ETB se rigen, para todos los efectos, por el derecho privado. 4.2. En relación con la multas afirmó que la facultad de imponerlas es exclusiva de las entidades sometidas al régimen de contratación estatal, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1150 de 2007, sin perder de vista que las multas no constituyen una cláusula exorbitante.

Precisado lo anterior, la demandante invocó los siguientes cargos o vicios de nulidad: i) falta de competencia material para expedir los oficios demandados, lo cual fundó en que la ETB está excluida del régimen de contratación estatal; que la Ley 1341 de 2009 no le concede la facultad de imponer unilateralmente las multas; que el contrato y el manual de contratación no pueden ser fuente de esta potestad y que el supervisor del contrato careció de facultad para hacer efectivas las multas; ii) incompetencia temporal la cual se fundó en que solo las entidades sometidas al régimen de contratación estatal pueden adelantar el procedimiento sancionatorio previsto en la Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 y que, por otra parte, en el contrato sub lite estaba previsto el cobro de la multa con base en el 0.5% de la facturación “del mes anterior”, de donde se infería, en criterio de la demandante, que la cláusula de multas era conminatoria o de apremio para el cumplimiento en el curso del contrato y no sancionatoria. Por ello, concluyó que se tipificó la incompetencia temporal por cuanto ETB pretendió cobrar multas cuando el contrato ya había terminado; iii) vicios por falsa motivación, por cuanto las circunstancias de hecho y de derecho que se invocaron no eran ciertas, dado que se pretendió dar a la cláusula de multas el carácter sancionatorio, pese a que no contenía una estimación anticipada de perjuicios; la demandante afirmó que la figura de las multas no está contemplada en el derecho privado, en cuanto no está definida en el Código Civil

ni en el Código de Comercio, a diferencia de la cláusula penal prevista en los artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio; iv) nulidad de los actos por violación al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y a las garantías que caracterizan el derecho fundamental, especialmente en cuanto a la oportunidad de pedir y controvertir pruebas antes de imponer la sanción y a la prohibición de imponer sanciones de plano. 4.2. Como respaldo a la pretensiones de incumplimiento del contrato, la parte actora invocó la responsabilidad del Estado, en los términos de los artículos 2 y 90 de la Constitución Política y la aplicación de los principios generales de la contratación estatal a las entidades no sometidas a ese estatuto, de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007. Argumentó el derecho a la reparación integral, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, además de la aplicación del artículo 1602, 1608, 1613 a 1615 del Código Civil. De manera concreta identificó los conceptos de incumplimiento, por la no realización de la conducta esperada dentro del contrato, el daño y la relación de causalidad entre los dos elementos citados.

5. Actuación procesal 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda a través del auto de 8 de noviembre de 20178. 5.2. Contestación de la demanda 8 Folio 63 del cuaderno 1.

En la contestación de la demanda, ETB, obrando como parte demandada, negó

algunos de los hechos y advirtió que otros presentaban contradicción por la confusión de la demandante en relación con el régimen del derecho público y del derecho privado y en la naturaleza de los oficios demandados, sobre los cuales advirtió que no constituyeron actos administrativos. Enfatizó en que las multas referidas en esos oficios finalmente no fueron impuestas; agregó que era “desgastante” la presentación reiterada de argumentos para invocar la supresión “de una multa que a todas luces resulta inexistente”9. En cuanto a los hechos relativos al supuesto incumplimiento, la demandada observó que la revisión de precios debía provenir del mutuo acuerdo y que no estaba previsto un ajuste obligatorio, toda vez que la disposición contractual advirtió que los precios “podrán ser revisados de común acuerdo, pudiendo estos aumentar o disminuir”. Reseñó jurisprudencia según la cual el comportamiento de la inflación no constituye un hecho imprevisto para efectos de imponer una revisión de precios. Rechazó las pretensiones sobre el pago de licencias de maternidad y otras prestaciones de carácter laboral, dado que la cláusula undécima del contrato excluyó la relación laboral entre la ETB y los trabajadores de la contratista, siendo esta la única responsable de las obligaciones de su propio personal. En cuanto a la reclamación por concepto de la dotación a los operarios, observó que en el proyecto de acta de liquidación se había incluido el pago realizado durante la ejecución del contrato y la partida pendiente a pagar en los 60 días siguientes a la radicación de la factura, por la suma de $1’551.300, pese a lo cual

la demandante optó por presentar el reclamo por monto similar, en la pretensión cuarta de la demanda. Respecto de la solicitud de reconocer honorarios del apoderado, la demandante reseñó la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el reconocimiento de los gastos y agencias en derecho, los cuales, en caso de proceder, se decretan en favor de la parte y no del apoderado (sentencia C-539/99). 9 Folio 94 del cuaderno 1. La entidad demandada no propuso excepciones previas. 5.3. Medidas cautelares La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los oficios demandados, medida cautelar que fue decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, mediante auto dictado por la Sala de oralidad el 13 de diciembre de 201710. El auto fue apelado por la ETB, cuyo recurso fue concedido en efecto devolutivo y, en providencia de 20 de mayo de 2019, la Consejera conductora del proceso decidió revocar la medida cautelar, por considerar que la naturaleza de los oficios estaba en discusión y que no existía certeza de si contenían o no actos administrativos, sobre lo cual observó (se trascribe de forma literal): “no resulta claro que estos produzcan efectos jurídicos definitivos en relación con la imposición unilateral de una multa, debate que por la complejidad que rodea el tema, debe ser resuelto al momento de dictar el fallo”11. 5.4. Audiencias en primera instancia En la audiencia inicial, que se llevó a cabo el 10 de abril de 2018, se fijó el asunto litigioso en orden a determinar: i) si se configuraron los vicios de nulidad sobre los

oficios demandados y ii) si se presentó el incumplimiento del contrato, en las prestaciones reclamadas por la demandante. Fracasada la conciliación, el despacho conductor del proceso pasó a decretar las pruebas solicitadas por las partes12. En la audiencia de pruebas, que se adelantó el 31 de mayo de 2018, se recibieron los testimonios de Yadith De la Hoz Porras y María Angélica Botero Caviedes y se adelantó la contradicción del dictamen aportado por la parte demandante13.

6. Concepto del Ministerio Público en primera instancia 10 Folio 131 a 135 del cuaderno de medidas cautelares. 11 Folio 155 vuelto, cuaderno se apelación del auto de medidas cautelares. 12 Folios 109 a 111 del cuaderno 1. 13 Folios 113 a 116 del cuaderno 1.

El Ministerio Público consideró que no se produjo la imposición de una multa, por lo cual no había lugar a decretar la nulidad de los oficios correspondientes. Respecto del incumplimiento, estimó que debía reconocerse el ajuste de precios, por tratarse de un contrato a precios unitarios, y entender por no escrita la cláusula que se refirió a la potestad y no a la obligación de realizar ajustes, con el fin de reconocer los mayores costos presupuestados. En relación con el pago pendiente por dotación, conceptuó que procedía reconocerlo, ya que había sido aceptado por ETB antes de presentarse la demanda y que en las pruebas obrantes en el expediente estaba acreditado su pago por parte de la contratista.

En conclusión, la procuradora delegada conceptuó que debía accederse parcialmente a las pretensiones de la sociedad demandante14.

6. La sentencia impugnada 6.1. El Tribunal a quo consideró probado que “el 24 de mayo y el 19 de agosto de 2016 la ETB le impuso una multa a la sociedad demandante por valor del $299’569.400 que correspondía al 0.5% del valor del contrato”15 y advirtió la falta de competencia de las entidades excluidas del régimen general de contratación estatal para imponer multas16.

Afirmó que los oficios demandados tenían efectos jurídicos, “plena eficiencia” y resultaban “completamente ejecutables” en cualquier momento, de manera que se imponía un pronunciamiento para dejarlos sin valor o efecto. Acerca de la competencia temporal, citó la jurisprudencia sobre la naturaleza conminatoria de las multas, al amparo del Decreto-ley 222 de 198317, y observó que en el presente caso las multas fueron impuestas con posterioridad, al vencimiento del plazo de ejecución. 14 Folios 118 a 122 del cuaderno 1. 15 Folio 154 del cuaderno principal de la segunda instancia. 16 Folio 158 del cuaderno principal de la segunda instancia. 17 Citó la siguiente sentencia:”Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, exp. 15936” pie de página número 12, folio 159 vuelto, cuaderno principal de la segunda instancia. En el mismo punto, reseñó la violación al debido proceso, por cuanto no se dio la oportunidad a la parte contraria para que demostrara que no había incumplido.

Por todo lo expuesto, en la primera decisión adoptada en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se declaró la nulidad de los oficios demandados. 6.2. En relación con el incumplimiento del contrato por no haber reconocido los ajustes de precios, el Tribunal a quo consideró que las partes establecieron que habría una revisión de los precios para el segundo año y advirtió que debía darse aplicación al artículo 1618 del Código Civil acerca de la prevalencia de la intención de las partes. De la misma forma, el Tribunal a quo reseñó el principio de buena fe como criterio de interpretación del contrato y destacó que el silencio de ETB frente a la solicitud de ajustes “no se puede interpretar bajo el entendido de que no hubo acuerdo entre las partes”18. Se detuvo en el análisis del dictamen y acogió los cálculos del perito para establecer la liquidación judicial del contrato, con el incremento correspondiente al IPC sobre los suministros de aseo y cafetería; el incremento de costos por el director, operarios y supervisores y el valor de la dotación especial para las unidades remotas. En relación con las sumas calculadas por licencias de maternidad y/o restricción laboral, el Tribunal a quo no las incluyó en la liquidación final, por cuanto correspondían a un “riesgo que asumió directamente la contratista”19, dado que se trataba de prestaciones sociales de orden laboral. 6.3. Mediante auto de 30 de enero de 2018, el Tribunal de Cundinamarca denegó las solicitudes de adición presentadas por la parte actora y aclaró la sentencia, en orden a incorporar el ordinal octavo de la parte resolutiva, para indicar que en el

cumplimiento de