CE-25000-23-36-000-2017-01918-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL Descendiendo al caso en concreto, de la lectura de la tutela se concluye que la presente acción no se presentó como mecanismo transitorio, toda vez que no se alegaron ni se probaron los hechos que pudieran constituir un perjuicio irremediable. (…) Por el contrario, en ella y de los argumentos dados en la impugnación, se observa que la intención del [actor] es la de ejercer la tutela como mecanismo definitivo en ausencia de otro mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados violentados, pues consideró que fueron transgredidos, en razón a que las respuestas que le fueron brindadas resultan superfluas, ilegales e incompetentes. Sin embargo, encuentra la Sala que los argumentos esgrimidos por el peticionario en sede de tutela deben plantearse en el marco del mecanismo ordinario de defensa de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) Es claro, entonces, que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, idóneo y eficaz, para discutir el acto que cuestiona y lograr la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados mediante la presente acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01918-01(AC)

Actor: CHRISTIAN ALEJANDRO MORALES MORALES

Demandado: SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE TRANSPORTE Y MOVILIDAD DE CUNDINAMARCA Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por el señor MORALES MORALES contra el fallo del veinticuatro (24) de octubre de 2017, proferido por la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual declaró la improcedencia de la acción constitucional, por no superar el requisito de procedibilidad de la inmediatez.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor CHRISTIAN ALEJANDRO MORALES MORALES presentó acción de tutela el día 6 de octubre de 2017, en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la justicia, los que consideró vulnerados por parte de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE TRANSPORTE

Y MOVILIDAD DE CUNDINAMARCA y EL JUZGADO TREINTA

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ.1 1.1. Hechos de la acción 1.1.1. La SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE TRANSPORTE Y MOVILIDAD DE CUNDINAMARCA, mediante la Resolución No. 338 del 03 de julio de 2015, declaró contraventor al señor CHRISTIAN ALEJANDRO MORALES MORALES, por infringir el Código Nacional de Tránsito, artículo 131 Literal F, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1696 de 2013, por “Conducir bajo el influjo del alcohol o bajo

los efectos de sustancias psicoactivas.”.2 1.1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, al señor MORALES MORALES, se le impuso multa correspondiente a 360 salarios mínimos legales diarios vigentes, se ordenó la suspensión de su licencia de conducción por el término de diez (10) años y accesoriamente una sanción correspondiente a la realización de acciones comunitarias para la prevención de la conducción bajo el influjo del alcohol o sustancias psicoactivas por cincuenta (50) horas. 1.1.3. El señor MORALES MORALES interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución No. 338 del 03 de junio de 2015.3 1.1.4. El día 27 de agosto de 2015, el actor dirigió derecho de petición a ANDRÉS ERNESTO DÍAZ HERNÁNDEZ, en su calidad de Secretario de Transporte y Movilidad del Departamento de Cundinamarca, radicado el día 1 de septiembre de 2015, en el cual solicitó se resolviera de fondo el recurso de apelación presentado contra la Resolución No. 338 de 2015.4 1.1.5. Con posterioridad, el día 15 de febrero de 2016 el señor CHRISTIAN ALEJANDRO MORALES MORALES presentó solicitud de caducidad de la acción de contravención a las normas de tránsito.5 1.1.6. Ante la carencia de respuesta de la entidad accionada, el señor MORALES MORALES, por medio de apoderado judicial, presentó otra acción de tutela en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales de petición y el acceso a la

administración de justicia, asunto que resolvió la Sección Segunda del Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá6, y ordenó: “… al representante legal de la Secretaría Departamental de Transporte y Movilidad – Sede Operativa Soacha, o quien haga sus veces, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia 1 Fls. 1 - 8. 2 Fls. 10 - 19. 3 Fls. 19 - 20. 4 Fls. 21 - 22 5 Fls. 23 - 26 6 Fls. 27 - 32 resuelva de fondo e integralmente los derechos de petición presentados por el accionante el 1 de septiembre de 2015 y 16 de febrero de 2016 con notificación de la respuesta al interesado, de conformidad con lo expuesto” 1.1.7 El día 6 de septiembre del año 2016, el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, dentro del trámite incidental de desacato7 declaró que JOSÉ ALBEIRO CASTILLO MARTÍNEZ, en su calidad de representante legal de la Secretaría de Transporte y Movilidad de Cundinamarca – Sede Operativa Soacha – incurrió en incumplimiento de la sentencia de tutela del día 17 de mayo de 2016. 1.1.8. La Secretaría de Transporte y Movilidad de Cundinamarca, al dar respuesta al incidente de desacato8 adjuntó las respuestas a los derechos de petición presentados por el señor CHRISTIAN ALEJANDRO MORALES MORALES.

1.1.9 El JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

estimó que con las respuestas brindadas al accionante por parte de la Secretaría de Transporte y Movilidad de Cundinamarca, el derecho fundamental de petición se encontraba satisfecho, razón por la que mediante auto del día 11 de octubre de 20169 tomó las siguientes medidas: “Primero.- Revocar el auto del seis (6) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por los motivos expuestos. Segundo.- Declarar improcedente la solicitud de desacato deprecada por CHRISTIAN ALEJANDRO MORALES MORALES, de acuerdo con lo expuesto.” 1.2. Fundamentos de la acción El actor consideró que la Secretaría de Transporte y Movilidad de Cundinamarca, vulneró manifiestamente los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la justicia y de petición. Lo anterior, en razón a que para el actor de la presente acción constitucional, la Secretaría de Transporte y Movilidad de Cundinamarca no resolvió de fondo las peticiones incoadas. No se presentó argumento alguno en contra de las actuaciones del Juzgado. 1.3. Pretensión constitucional Con la presente acción, el señor MORALES MORALES realizó las siguientes peticiones: 7 Fls. 33 - 36 8 Fls. 37 - 50 9 Fls. 51 - 52 “Tutelar mi derecho fundamental DE DEBIDO PROCESO – ACCESO A LA JUSTICIA, en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 horas, se proceda a conminar a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL CUNDINAMARCA DE TRANSPORTE Y MOVILIDAD – SEDE OPERATIVA DE LA CALERA, a la suspensión de los actos administrativos expedidos,

como consecuencia de la operación administrativa adelantada por los uniformados de policía, mediante la cual se me impuso la orden de comparendo referida; y al juzgado treinta administrativo para que obligue a la secretaria a cumplir el fallo de tutela burlado con el incidente de desacato presentado, contestando de fondo la solicitud de caducidad solicitada que nunca fue resuelta, con la venia del juzgado.”

2. Trámite de instancia La Sección Tercera, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con auto del 11 de octubre del año en curso, admitió la acción de tutela contra la

SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE TRANSPORTE Y MOVILIDAD – SEDE OPERATIVA SOACHA y EL JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, motivo por el cual ordenó notificar a dichas entidades y al señor CHRISTIAN ALEJANDRO MORALES MORALES.10 Remitidas las misivas del caso, intervino la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE TRANSPORTE Y MOVILIDAD – SEDE OPERATIVA SOACHA. Expresó que la dependencia en la que fue radicada la solicitud dio respuesta de fondo y que fue debidamente remitida a la dirección aportada para las notificaciones mediante guía 167662584 de la empresa de correo Servientrega11. El JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, SECCION SEGUNDA, mediante oficio 2077 del día 23 de octubre de 2017, manifestó que en el fallo de tutela resultó probada la notificación de la orden de comparendo 8930363 del día 12 de abril de 2015 y los actos administrativos

subsiguientes, además que se le indicó al actor que la protección al derecho de petición no comprende la obligación por parte del ente accionado de emitir una respuesta que sea favorable a sus intereses12. Por último el actor, insistió en sus pretensiones, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales de petición y de acceso a la justicia.13

3. Fallo de primera instancia La Sección Tercera, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 24 de octubre de 2017, por un lado declaró la cosa juzgada constitucional respecto del derecho de petición y por el otro la improcedencia de la tutela en contra del incidente de desacato, pues a su juicio no 10 Fl. 56. 11 Fls. 64 - 80. 12 Fl. 81 13 Fls. 82 – 85. se superó el requisito de procedibilidad adjetiva de la inmediatez, expresado en los siguientes términos:14 “Para la sala operó la cosa juzgada constitucional implícita con respecto al derecho fundamental de petición que fue tutelado por parte del Juzgado 30

Administrativo del Circuito de Bogotá, pues la sentencia se encuentra en firme toda vez que fue excluida de la revisión eventual por la Corte Constitucional. Ahora bien en cuanto al problema de la tutela contra incidente de desacato se declarará improcedente la tutela teniendo en cuenta que no se cumple con el principio de inmediatez, en atención a que la vulneración que alega el accionante deriva tanto de la Resolución No. 1285 de 2016, como del archivo del incidente de desacato el cual se ordenó el 11 de

octubre de 2016.”

4. Impugnación El señor MORALES MORALES inconforme con la anterior decisión la impugnó en término.15

Indicó que se violaron sus derechos fundamentales, al considerar que el a quo otorgó más importancia a la actuación procedimental que al derecho sustancial. Expresó que utilizando el argumento de la presunción de legalidad de la cual gozan los actos administrativos, se materializó el abuso de poder en la expedición de los mismos y se dejaron de lado los principios de valoración probatoria. Finalmente, estimó que no se agotó el procedimiento administrativo establecido para demostrar la contravención. Además, en sentir del actor, las respuestas brindadas por la accionada respecto al recurso de alzada que presentó en contra de la Resolución No. 338 de 2015 y la solicitud de caducidad resultan superfluas e incompetentes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 199116 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.17

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala determinar si aquél se confirma, modifica o 14 Fls. 112 - 119 15 Fls. 126 - 128. La decisión se notificó por correo electrónico el 26 de octubre de 2017 (fl. 120) y la impugnación se radicó el 31 de octubre del año en curso.

16 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 17 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». revoca y analizar si existió o no la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la justicia y de petición, invocados por el accionante.

3. Asunto previo El actor no planteó cargo alguno en la impugnación contra la decisión adoptada dentro del incidente de desacato por parte del Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá, así como frente a la inmediatez y a la cosa juzgada estudiada por el juez de primera instancia. En esa medida, debido a la falta de carga argumentativa del actor, esta Sección no se referirá a esos aspectos de la acción de tutela y solamente estudiará los cargos presentados contra los actos administrativos expedidos por la Secretaría Departamental de Transporte y

Movilidad.

4. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por

parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad y la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

4. El caso concreto Una vez estudiada la tutela, el fallo de primera instancia, la impugnación y las pruebas obrantes en el proceso, la Sala confirmará aquél por lo siguiente: Por un lado se puede entender que el actor alega en esta tutela que las respuestas no son congruentes con lo que solicitó. Por lo anterior, es claro que ello debería ser planteado al interior de ese amparo, específicamente, dentro de un nuevo incidente de desacato, pues lo que alega en estricto sentido es que el amparo del derecho de petición que fue ordenado en ese trámite, no ha sido cumplido efectivamente. Por tanto, el juez de esa tutela es el competente para verificar el cumplimiento de su orden de amparo, que no solo implica brindar una respuesta, sino que la misma sea congruente y de fondo.

Adicionalmente, si lo que el actor pretende es cuestionar la legalidad de los actos sancionatorios se debe tener en cuenta que el artículo 86 de la Constitución

Política de 1991 dispone, en su tenor literal, que el recurso de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Se desprende del aparte trascrito que, por regla general, la procedencia de la acción de tutela se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, existiendo éstos, a función preventiva de perjuicios irremediables, mientras se adelantan los procesos jurisdiccionales correspondientes. De otro lado, el artículo 6º del Decreto No. 2591 de 1991 desarrolla el inciso constitucional trascrito y lo adiciona, determinando que la existencia de los medios de defensa judicial, respecto de los cuales la acción de tutela es, en principio, subsidiaria, “será apreciada en cada caso concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” La disposición normativa erige en cabeza del operador judicial la obligación de adelantar un examen casuístico, a partir del cual pueda concluir que la acción de tutela deviene en accesoria, pues los mecanismos de defensa ordinarios cumplen a cabalidad con su tarea de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que acuden a la administración de justicia. Así las cosas, esta acción constitucional procede, por regla general, (i) de forma subsidiaria ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial propicio o (ii) de forma provisional, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, mientras se adelantan los trámites jurisdiccionales ordinarios o (iii) de forma

principal, cuando no existen o los medios de los que dispone el ordenamiento no resultan efectivos ni eficaces para la salvaguarda de los derechos. Descendiendo al caso en concreto, de la lectura de la tutela se concluye que la presente acción no se presentó como mecanismo transitorio, toda vez que no se alegaron ni se probaron los hechos que pudieran constituir un perjuicio irremediable. Por el contrario, en ella y de los argumentos dados en la impugnación, se observa que la intención del señor MORALES MORALES es la de ejercer la tutela como mecanismo definitivo en ausencia de otro mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados violentados, pues consideró que fueron transgredidos, en razón a que las respuestas que le fueron brindadas resultan superfluas, ilegales e incompetentes. Sin embargo, encuentra la Sala que los argumentos esgrimidos por el peticionario en sede de tutela deben plantearse en el marco del mecanismo ordinario de defensa de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). Dicho instrumento se consagró con la finalidad de que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo que se encuentre amparado en una norma jurídica, pueda solicitar la nulidad del acto particular y el restablecimiento de su derecho vulnerado Es claro, entonces, que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, idóneo y eficaz, para discutir el acto que cuestiona y lograr la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados mediante la presente acción.

La Sala considera necesario aclarar que el Juez ordinario cuenta con la posibilidad de decretar medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 201118, las cuales representan un medio idóneo y efectivo de protección de los derechos fundamentales que puedan resultar afectados por la administración. 18 “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba

antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las

disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.” Así las cosas, el tutelante cuenta con la posibilidad de pedir que se decreten medidas cautelares con el fin de evitar la consumación o agravación del daño19. En atención a los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, por lo que confirmará la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que declaró la improcedencia del amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Confirmar la sentencia del 24 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección C, por medio de la cual declaró la improcedencia de la acción impetrada por el señor CHRISTIAN ALEJANDRO MORALES MORALES, pero por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591

de 1991.

TERCERO: Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero 19 Tutela de la Sección Quinta, noviembre 23 de 2017, radicado No. 2500-23-42-000-2017-0501901, C.P. Rocío Araujo Oñate.