CE-25000-23-36-000-2017-01931-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO JUDICIAL IDÓNEO - Nulidad y restablecimiento del derecho Del estudio del expediente, la Sala observa que la inconformidad del actor radica en que el acto administrativo atacado no fue debidamente fundamentado y expedido por la persona competente, además de esto aduce que el cambio que produce dicho acto administrativo afecta su mínimo vital y derecho a la vida digna y por lo tanto el de las personas que tiene a su cargo. (…) Por lo anterior, para el propósito que busca el accionante –La suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nº 7870 del 10 de octubre de 2017–, se insiste, cuenta con medios judiciales idóneos y eficaces a su alcance ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para controvertir la legalidad de la expedición del acto administrativo que lo comisionó como Ministro Plenipotenciario, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la que puede solicitar desde el inicio medidas cautelares, para obtener la suspensión provisional del acto administrativo atacado y el reintegro transitorio a su cargo anterior. (…) En esas condiciones, la Sala reitera, tal como lo hizo el a quo, que la Resolución 7870 del 10 de octubre de 2017 no afectó en forma grave y directa los derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01931-01(AC)

Actor: FRANCISCO JAVIER ECHEVERRI LARA Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia del 25 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que resolvió1: “PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor FRANCISCO JAVIER ECHEVERRI LARA contra el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” 1 Folios 111 a 116.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Francisco Javier Echeverri Lara, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia,

formuló la siguiente pretensión2: “PRIMERA: ORDENAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de la resolución 7870 del 10 de octubre de 2017 mediante el cual COMISIONA al Doctor Francisco Javier Echeverri Lara al cargo de Ministro

Plenipotenciario SEGUNDA: ORDENAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos del Decreto mediante el cual NOMBRA a la Doctora ADRIANA DEL ROSARIO MENDOZA AGUDELO al cargo de Viceministra de Asuntos Multilaterales

TERCERA:

ORDENAR EL REINTEGRO TRANSITORIO de FRANCISCO

ECHEVERRI LARA al cargo de VICECANCILLER DE ASUNTOS MULTILATERALES DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES para evitar un perjuicio irremediable y prevenir al actor que el término de 4 meses deberá iniciar la acción contencioso administrativa que estime conveniente.”

PETICIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Ordenar al Presidente de la República y a la Ministra de Relaciones Exteriores que expliciten las causas y hechos concretos para haber retirado al doctor FRANCISCO ECHEVERRI LARA del cargo de Viceministro de

Relaciones Exteriores del Ministerio de Relaciones Exteriores.

SEGUNDA: Que la orden anterior se cumpla mediante la expedición de un acto administrativo motivado en el término de cinco días a partir de la notificación del fallo que proteja los derechos de FRANCISCO

ECHEVERRI LARA.”

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2 Folios 1 a12

Mediante Decreto 201 del 4 de febrero de 2015 el Presidente de la República nombró al señor Francisco Javier Echeverri Lara en el cargo de Viceministro de Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. El día 10 de octubre de 2017 la Ministra de Relaciones Exteriores expidió la Resolución 7810, mediante la que asignó al señor Echeverri Lara al cargo de Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, nombramiento que dio como resultado la remoción del cargo de Viceministro de Asuntos Multilaterales al accionante. Para el cargo de Viceministro de Asuntos Multilaterales del Ministerio de

Relaciones Exteriores en remplazo del accionante, se hizo el nombramiento de la señora Adriana del Rosario Mendoza Agudelo. El accionante fue relevado de su cargo, sin que existiera una razón específica de su cambio, por lo que a pesar de no existir un comportamiento deficiente en sus funciones, paso de devengar veinte millones de pesos a diez millones de pesos aproximadamente. 3. fundamento de la acción de tutela El señor Francisco Javier Echeverri Lara, instauró la presente acción porque consideró que se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad con la expedición de la Resolución 7870 del 10 de octubre de 2017, por la que la Ministra de Relaciones Exteriores nombró al señor Echeverri como Ministro Plenipotenciario, código 0074 grado 223. El demandante es funcionario de la carrera diplomática y consular en rango de Embajador. El cargo que ocupó de Viceministro de Asuntos Multilaterales es de libre nombramiento y remoción y es competencia del Presidente de la República nombrar y remover los viceministros según el Decreto 648 de 2017, numeral 2.2.5.1.1. La destitución del actor del cargo de Viceministro de asuntos Multilaterales, fue sin motivación pertinente. Adicionalmente, el acto de destitución fue emitido por 3 Folios 1 a 12 un funcionario que no se encontraba investido para realizar esos cambios y no se realizó la debida publicación del acto. De acuerdo a la normatividad existente, se encuentra en circunstancias especiales de protección legal por ser el sustento de su familia y además tener a cargo a su madre que se encuentra en condición de discapacidad, por lo que se

debió aplicar un tratamiento y una protección constitucional diferente, que incluyera la motivación debida del acto de insubsistencia. Si bien el medio de defensa adecuado para controvertir el acto administrativo atacado es el de nulidad y restablecimiento del derecho, fue necesario instaurar la tutela, ya que la acción contenciosa tardaría mucho tiempo y el accionante buscó evitar el perjuicio irremediable que se causaría a su núcleo familiar con respecto al mínimo vital. En memorial del 17 de octubre de 2017 el señor Echeverri agregó a sus argumentos que a pesar que su madre cuenta con una pensión de $1.100.000 y se encuentra afiliada a una E.P.S., esto no le garantiza su mínimo vital ya que las enfermedades y padecimientos que presenta hace que el costo de su manutención mensual sea mayor de lo que puede proporcionarse con su pensión y la atención de la E.P.S.

4. Oposiciones El Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio de la Secretaría General, dio respuesta a la acción de tutela, en los siguientes términos4: Existe un mecanismo legal ordinario en la jurisdicción contencioso administrativa que hace improcedente la acción de tutela, si bien la Corte contempla unas situaciones específicas en las cuales la tutela podría presentarse como un mecanismo transitorio antes de agotar la vía administrativa, el hecho en concreto no se configura dentro de esas situaciones.

La Corte dejó en claro que la acción constitucional procederá en los eventos en que exista otro mecanismo judicial cuando (i) exista una amenaza severa de un derecho fundamental y (ii) que se configure una conexión necesaria entre la 4 Folios 62 a 76

vulneración de un derecho meramente asistencial y el compromiso de derechos fundamentales. La Situación no se configuró dentro de ninguno de los eventos sopesados por la Corte, ya que la expedición de los actos cuestionados se sujetó a la legalidad y no se le desconoció al señor Echeverri el rango o derechos adquiridos por la Carrera Diplomática. No se demostró el cumplimiento de las exigencias jurisprudenciales en materia de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, es decir, requisitos en materia de perjuicios irremediables. Para que un perjuicio sea considerado irremediable la Corte expuso que el daño debe ser inminente, que exista un perjuicio grave, que sea necesaria la toma de medidas para superar el daño y que las medidas de protección sean impostergables. Analizó uno a uno los requisitos para la configuración de un perjuicio irremediable, de lo cual concluyó que no se conformó un daño inminente ya que la actuación fue ordinaria dentro del accionar de la administración frente a un cargo de libre nombramiento y remoción. Adicionalmente el señor Echeverri solicitó a través del memorando con radicado Nº I-DVAM-17-022394 del 9 de octubre de 2017 su salida a la planta externa por razones de reunificación familiar, situación que al ser aceptada solo pudo derivar en la salida del cargo como Viceministro. No existió una desmejora de las condiciones laborales, pues no hubo retiro de la carrera diplomática y la designación como Ministro Plenipotenciario en ningún momento hizo que se desconociera la asignación salarial que corresponde a

dicho cargo. Por otra parte el Ministerio de Relaciones Exteriores aseguró no haber vulnerado el derecho al debido proceso ya que su actuar se ciñó al marco de competencias constitucionales y legales atribuidas a su corporación, así el Decreto 1653 y la Resolución 7870 del 10 de octubre de 2017 fueron expedidos por funcionarios competentes, es decir el Presidente de la República según el artículo 2.2.5.1.1. del Decreto 6489 de 2017 y la Ministra de Relaciones Exteriores según el artículo 1º del Decreto 1338 de 2015. Asimismo, aclaró que la publicación del Decreto 1653 del 10 de octubre de 2017 se hizo a través del diario oficial Nº 50.382 de la misma fecha y la notificación de la Resolución 7870 del 10 de octubre de 2017 se realizó a través de memorando Nº I-DITH-17-022484 de la misma fecha, con lo cual cumplió con las disposiciones legales exigidas para los casos. El señor Echeverri afirmó que existió una violación al derecho a la igualdad, aunque no fundamentó su acusación en hechos específicos, a pesar de esto el Ministerio declaró que ajustó su actuar a su competencia constitucional y legal, delimitada por el ejecutivo para la designación de comisiones por servicios especiales. Además, darle un trato de preferencia y mantener en el cargo de Viceministro de Asuntos Multilaterales, cargo de libre nombramiento y remoción, al accionante sería una directa violación al derecho a la igualdad de otros funcionarios de Carrera Diplomática y Consular que ostentan el mismo tiempo de servicio y

méritos alcanzados.

5. Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante fallo del 25 de octubre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que no se demostró la vulneración inminente de los derechos fundamentales invocados y porque el actor contaba con otro medio de defensa judicial5.

La Sala reconoció que la acción de tutela puede utilizarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pese a esto, en el caso en concreto no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable y se resaltó el hecho que el accionante ostenta un cargo de embajador. Resaltó que el señor Echeverri tiene a su alcance los mecanismos ordinarios de defensa previstos por el legislador para proteger sus derechos y que no hizo uso de estos. 5 Folios 111 a 116

6. Impugnación El señor Francisco Javier Echeverri Lara impugnó la anterior decisión con base a que el a quo presentó ciertas imprecisiones en el momento de proferir el fallo, como afirmar que el cargo de Viceministro de Asuntos Multilaterales fue suprimido lo cual es incorrecto ya que hubo una declaración de insubsistencia tacita6.

Además el Tribunal se refirió al cargo de Viceministro Plenipotenciario cuando lo que se mencionó a lo largo del escrito fue el cargo de Ministro Plenipotenciario. Estimó que no fueron debidamente apreciados los hechos que sustentan la acción de tutela, lo que conllevo a que se les diera una calificación jurídica muy diferente

de la que corresponde. Afirmó que como hubo una declaración de insubsistencia esta debió ser motivada y tal motivación cumplir con los requisitos de congruencia y necesidad como lo confirmó la SU-250 de 1998, la T-494 de 2000, la SU-448 de 2011 y la T-716 de 2013. El juez constitucional no se ciñó a la petición de fondo que era el eje central del amparo, por lo cual dejó de lado el análisis que debió realizar sobre la vulneración del derecho fundamental a la salud y sobre la persona de tercera edad que tiene al cuidado el señor Echeverri. Finalmente, reconoció que el medio para controvertir el acto administrativo es el de nulidad y restablecimiento del derecho, como ya lo había hecho en la tutela, pero este se tornó ineficaz para proteger sus derechos y afirmó que aun al solicitar en medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo, se pondría en riesgo la vida y el mínimo vital de la persona que tiene a su cargo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y 6 Folios 122 a 130 lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema Jurídico En los anteriores términos, corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela para cuestionar la Resolución 7870 del 10 de octubre de 2017, por medio de la que el señor Echeverri fue removido de su cargo como Viceministro de Asuntos Multilaterales y se le comisionó al cargo de Ministro Plenipotenciario. En caso de que proceda, la Sala deberá determinar si se vulneraron los derechos fundamentales alegados por el actor. Caso concreto El señor Francisco Javier Echeverri Lara, en nombre propio, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad que considera vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por la expedición de la Resolución 7870 del 10 de octubre de 2017 con la que se removió del cargo de Viceministro de Asuntos Multilaterales y lo comisionó al cargo de Ministro Plenipotenciario. Del estudio del expediente, la Sala observa que la inconformidad del actor radica en que el acto administrativo atacado no fue debidamente fundamentado y expedido por la persona competente, además de esto aduce que el cambio que produce dicho acto administrativo afecta su mínimo vital y derecho a la vida digna y por lo tanto el de las personas que tiene a su cargo. Ahora bien, de conformidad con el principio de subsidiariedad, la acción de tutela solo será procedente cuando i) no exista en el ordenamiento jurídico un mecanismo judicial, o ii) existiendo sea ineficaz y/o inidóneo. En todo caso, iii) será

procedente de manera transitoria cuando se verifique la existencia de un perjuicio irremediable. En materia laboral este requisito adquiere una connotación especial. Excepcionalmente la Corte ha aceptado su procedencia cuando se trata personas que se encuentran “en una condición de debilidad manifiesta o sea un sujeto protegido por el derecho a la estabilidad laboral reforzada, es decir, en los casos de mujeres en estado de embarazo, de trabajadores con fuero sindical y de personas que se encuentren incapacitadas para trabajar por su estado de salud o que tengan limitaciones físicas”7. Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-8. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA9, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión 7 Sentencia T-198 de 2006. En similar sentido la T-899 de 2014. 8 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar

que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 9 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. […] “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”. provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta por la Sala Plena del

Consejo de Estado, en providencia del 5 de marzo de 2014: “[…] Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley. “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho

se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales […]”10. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de marzo 5 de

2014. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. C.P. Alfonso Vargas Rincón.

Por lo anterior, para el propósito que busca el accionante –La suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nº 7870 del 10 de octubre de 2017–,

se insiste, cuenta con medios judiciales idóneos y eficaces a su alcance ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para controvertir la legalidad de la expedición del acto administrativo que lo comisionó como Ministro Plenipotenciario, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la que puede solicitar desde el inicio medidas cautelares, para obtener la suspensión provisional del acto administrativo atacado y el reintegro transitorio a su cargo anterior. Además, no existe prueba de que se trate de una persona de especial protección constitucional, que implique analizar la procedencia excepcional de la presente tutela. Es más, no demostró que el amparo que pretende sea para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. El cual no se presume, sino que, como de tiempo atrás lo ha dicho la Corte Constitucional, deber ser demostrado al menos con prueba siquiera sumaria. Por esto, el hecho que esté a cargo de una persona discapacitada de la tercera edad, que cuenta con pensión de vejez y se encuentra dentro del régimen contributivo de salud, y dos hijos menores de edad, en sí mismo no comporta la existencia de un perjuicio irremediable. Máxime que ni siquiera demostró ser padre cabeza de familia, y que no cuenta con ayuda alguna de la madre de los menores para atender los gastos de sus subsistencias. En esas condiciones, la Sala reitera, tal como lo hizo el a quo, que la Resolución 7870 del 10 de octubre de 2017 no afectó en forma grave y directa los derechos fundamentales del señor Francisco Javier Echeverri Lara.

Por lo anterior, la Sala confirma la sentencia del 25 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Confirmar la sentencia del 25 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

2. Enviar el expediente de la referencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ