CE-25000-23-36-000-2017-01978-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Proceso ejecutivo en trámite La Sala empieza por decir que, revisado el contenido de la impugnación, no se advierte que el actor haya esbozado argumento alguno para controvertir las consideraciones presentadas por el a quo de la tutela y que fueron fundamento de la decisión impugnada. Con todo, ha de destacar la Sala que del acervo probatorio se advierte una realidad distinta a la planteada en el escrito de tutela, que permite entender que, en efecto, no se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad. Así que no se cuenta con un parámetro que permita, en esta instancia, sustentar que la solicitud de amparo esté llamada a desplazar a los mecanismos ordinarios de defensa indicados por el juzgador de primera instancia, de cara a la discusión trabada. En efecto, la Sala encuentra que, contrario a lo expresado por el memorialista, resulta indiscutible su conocimiento sobre la existencia del proceso ejecutivo dentro del cual se constituyó el secuestro de cuyos efectos desdice, (…) resulta diáfano que tanto la empresa ORGANIZACIÓN DE ABOGADOS VERDES como el señor BRUNO ANTONIO PUGLISI ENTRALGO, quien funge como su representante legal, cuentan con pleno conocimiento y facultad para acudir el proceso ejecutivo reseñado y plantear allí los reparos que ahora eleva ante el juez de tutela. Razón de más para converger en la falta de subsidiariedad declarada

por el a quo constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01978-01(AC)

Actor: ORGANIZACIÓN DE ABOGADOS VERDES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de 7 de noviembre de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que declaró improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA TUTELA El señor Bruno Antonio Puglisi Entralgo, como representante legal de la ORGANIZACIÓN ABOGADOS VERDES, promovió acción de tutela1 contra la Policía Nacional y la auxiliar de la justicia –secuestre– Sandra Patricia Losada, invocando la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la propiedad privada y a la inviolabilidad de domicilio, con ocasión de la ocupación ilegal que tales autoridades presuntamente realizaron en un inmueble de su propiedad.

1.2. HECHOS El tutelante los narró, en síntesis, así: 1.2.1. El 9 de octubre de 2017 se encontraba en un inmueble que usufructua la referida empresa, adecuándolo para poderlo arrendar.

1.2.2. El mismo día se presentó la señora Sandra Patricia Losada alegando la calidad de secuestre, quien solicitó el acceso aduciendo tener la posesión del bien. 1.2.3. Ante la resistencia, esta persona se puso en contacto con personal de la Policía Nacional, motivo por el cual dos agentes hicieron presencia en el lugar. 1.2.4. Horas más tarde, en su ausencia, la referida funcionaria cambió las cerraduras del inmueble y autorizó el ingreso de un cuidador. 1.3. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD El actor considera violados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la propiedad privada y a la inviolabilidad de domicilio, por cuanto la actuación de la señora Sandra Patricia Losada perpetró una ocupación de hecho, carente de la debida autorización legal, y sin exhibir prueba de la calidad con la que actuaba, en el marco de un proceso ejecutivo del que aquel no tiene conocimiento. Asegura que los agentes de la Policía Nacional actuaron en complicidad con la “supuesta secuestre”, quebrantando además el artículo 163 del Código de Policía, sobre el ingreso a inmuebles sin orden escrita2, por no haber rendido los respectivos informes, no ajustarse el caso a las causales allí previstas y haberse efectuado sin requerimiento previo al morador. 1 Mediante escrito radicado el 19 de octubre de 2017 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia. 2 “… PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequibl por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-212-16 de 5 de abril de 2017, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Linares

Cantillo, 'EN EL ENTENDIDO de que el cumplimiento de las garantías allí previstas no excluye la realización de un control judicial posterior de la actuación policial'e> El personal uniformado de la Policía Nacional que realice un ingreso a inmueble sin orden escrita, de inmediato rendirá informe escrito a su superior, con copia al propietario, poseedor o tenedor del inmueble, donde conste la razón por la cual se realizó el ingreso. Si el propietario, poseedor o tenedor considera que no había razón para el ingreso o que se hizo de manera inapropiada, podrá informar a las autoridades competentes. En todo caso, previo al ingreso al inmueble, las personas podrán exigir la plena identificación de la autoridad a fin de evitar la suplantación, verificación a realizar mediante mecanismos provistos o aceptados por la autoridad policial…”. Así mismo sostiene que los accionados no adecuaron su conducta a lo normado en los artículos 112 y siguientes del Código General del Proceso sobre allanamientos. 1.4. PRETENSIONES El actor solicita: (i) se declare la vulneración de los derechos fundamentales invocados; (ii) se ordene a los accionados “restituir las cosas a su estado anterior”, a fin de poder ejercer sus derechos de propiedad; o que, en su defecto, (iii) se adopten las medidas de protección que el juez de tutela estime adecuadas; y finalmente, (iv) la indemnización en abstracto por parte de los accionados. 1.5. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en auto de 20 de octubre de 2017 (fl. 26), admitió la tutela, dispuso su

notificación a las partes y tuvo como pruebas los documentos que obran en el expediente. 1.6. CONTESTACIONES 1.6.1. La Policía Nacional, a través de funcionario de la Oficina de Asuntos Jurídicos, informó que, en vista de las diferencia presentadas entre el señor Bruno Antonio Puglisi Entralgo y la señora Sandra Patricia Losada, todos se trasladaron a la inspección de Policía en la que se les puso de presente que el asunto tenía que definirse a través de los procedimientos que establece la ley. Manifestó que el primero exhibió copia de las escrituras que lo acreditan como propietario del bien; y la segunda, documento judicial que da cuenta de la orden de secuestro, producida en el marco de un proceso ejecutivo. Lugo explicó que entre las funciones que le asigna la ley no está resolver controversias judiciales. Y con base en ello, y lo reseñado en precedencia pidió que se declarara la improcedencia del amparo; máxime cuando existen otras vías para ventilar la discusión y no se advierte la inminencia de un perjuicio irremediable. 1.6.2. La señora Sandra Patricia Losada guardó silencio. 1.7. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en fallo de 7 de noviembre de 2017, declaró improcedente la tutela, luego de considerar que, sumado a que no se advierte la inminencia de un perjuicio irremediable, lo cuestionado por el actor puede ser precavido a través del proceso policivo de lanzamiento por ocupación de hecho, o dando a conocer su inconformidad ante el despacho judicial que ordenó el secuestro.

1.8. LA IMPUGNACIÓN La parte tutelante presentó escrito de alzada en el que, sin controvertir la falta de subsidiariedad, manifestó que la decisión de primera instancia es una “vía de hecho”, violatoria de normas y principios de la Carta Política3. Sostuvo que la Corte Constitucional se ha referido al control judicial posterior que se debe efectuar frente al ingreso de la Policía Nacional a inmuebles sin contar con orden previa y escrita. Y recalcó que el a quo no efectuó pronunciamiento alguno al respecto. Para culminar, calificó de inhibitorio el fallo impugnado, e insistió en el supuesto comportamiento irregular de la señora Sandra Patricia Losada, que debía tenerse por cierto ante la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, activada por su silencio en el curso de la primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta, de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991, por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 20154 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si revoca, confirma o modifica la decisión constitucional de primera instancia, para lo cual debe establecer, en primer lugar, si concurren los elementos para superar la falta de subsidiariedad declarada por aquel y, en caso afirmativo, si las actuación desplegada por la Policía Nacional y la

auxiliar de la justicia –secuestre– Sandra Patricia Losada, con ocasión de la ocupación ilegal que tales autoridades presuntamente realizaron en un inmueble de propiedad del actor, vulneraron los derechos fundamentales invocados por aquel. 2.3. PANORAMA GENERAL DE LA TUTELA Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. 3 Mencionó los artículos 6, 29, 228 y 230, pero no desarrolló su argumento. 4 Modificado por el art. 1 del Decreto Nacional 1983 de 2017. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub

examine. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar la tutela de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el Constituyente le confirió. 2.4. ANÁLISIS DE LA SUBSIDIARIEDAD Como se indicó en precedencia, la tutela fue estatuida por el constituyente con el objeto de proveer una protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados, lo que supone su amparo rápido, urgente, actual y eficaz. Ha señalado la jurisprudencia constitucional que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinariasjurisdiccionales-, de manera que, únicamente, ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior. En ese sentido, esta Sección ha manifestado que: “(…) no le es dable al accionante, motu propio, suplir los procedimientos y trámites preestablecidos con el sólo pretexto de que la tutela se tramita con

agilidad, en forma prevalente y que se resuelve en menor tiempo que la acciones ordinarias, pues la solicitud de amparo se convertiría en vía expedita para acusar toda clase de discrepancias frente a las que el legislador ha previsto otro trámite jurisdiccional, y que además, como en el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, están provistas de medidas cautelares a partir de las cuales puede solicitarse la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos”5. De igual forma la Corte Constitucional6 ha expresado: “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.” (Negrillas fuera de texto). Descendiendo estas previsiones al asunto bajo examen, y para no redundar en aspectos reseñados en el acápite de antecedentes, la Sala empieza por decir que, revisado el contenido de la impugnación, no se advierte que el actor haya

esbozado argumento alguno para controvertir las consideraciones presentadas por el a quo de la tutela y que fueron fundamento de la decisión impugnada. Con todo, ha de destacar la Sala que del acervo probatorio se advierte una realidad distinta a la planteada en el escrito de tutela, que permite entender que, en efecto, no se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad. Así que no se cuenta con un parámetro que permita, en esta instancia, sustentar que la solicitud de amparo esté llamada a desplazar a los mecanismos ordinarios de defensa indicados por el juzgador de primera instancia, de cara a la discusión trabada. En efecto, la Sala encuentra que, contrario a lo expresado por el memorialista, resulta indiscutible su conocimiento sobre la existencia del proceso ejecutivo dentro del cual se constituyó el secuestro de cuyos efectos desdice, como pasa a explicarse: A folio 41 del expediente obra copia de la diligencia de secuestro efectuada el 20 de septiembre de 2012, dentro del marco del despacho comisorio No. 006 dirigido por el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá al Juzgado Sexto Civil Municipal de Descongestión, en el proceso ejecutivo hipotecario No. 11001-31-03-037-201000639-00, de José Fortunato Franco Peña contra Legal Management Group Inc. Cabe destacar que este documento fue aportado junto con el Informe de la Policía Nacional y corresponde al que exhibió la señora Sandra Patricia Losada el día de los hechos que aqueja el tutelante. Luego de verificado el Sistema de Información Judicial a través del aplicativo

“Consulta de Procesos”, la Sala observa, además de que dicho trámite se encuentra activo actualmente, que el señor BRUNO ANTONIO PUGLISI 5 Sentencia de 10 de agosto de 2012. Radicado: 25000-23-26-000-2012-00917-01(AC) M.P: Susana Buitrago Valencia. 6 Sentencia T-406 de 2005. ENTRALGO, y la empresa ORGANIZACIÓN DE ABOGADOS VERDES propiamente, han realizado múltiples intervenciones, de diversa índole, que datan de marzo de 2013, así: De hecho, desde entonces, han llegado a solicitar la remoción de secuestres: Incluso, hay actuaciones que datan de diciembre de 2017, lo que pone en evidencia que el proceso todavía se encuentra en curso: Más diciente resulta el hecho de que el 3 de febrero de 2012 se reporta anotación en la que se informa sobre la elaboración del despacho comisorio No. 6, que coincide con la diligencia judicial obrante a folio 41 del expediente, y frente a la cual se hizo alusión en líneas previas: Visto lo anterior, resulta diáfano que tanto la empresa ORGANIZACIÓN DE ABOGADOS VERDES como el señor BRUNO ANTONIO PUGLISI ENTRALGO, quien funge como su representante legal, cuentan con pleno conocimiento y facultad para acudir el proceso ejecutivo reseñado y plantear allí los reparos que ahora eleva ante el juez de tutela. Razón de más para converger en la falta de subsidiariedad declarada por el a quo constitucional.

Conviene recordar que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 50-11 del CGP, el Consejo Superior de la Judicatura “… excluirá de las listas de auxiliares de la justicia (…) A los secuestres cuya garantía de cumplimiento hubiere vencido y no la hubieren renovado oportunamente”. En similar sentido, se resalta lo consagrada en los parágrafos 1 y 2 de la normativa ejusdem, así: “Parágrafo 1°. Las personas jurídicas no podrán actuar como auxiliares de la justicia por conducto de personas que hayan incurrido en las causales de exclusión previstas en este artículo. Parágrafo 2°. Siempre que un secuestre sea excluido de la lista se entenderá relevado del cargo en todos los procesos en que haya sido designado y deberá proceder inmediatamente a hacer entrega de los bienes que se le hayan confiado. El incumplimiento de este deber se sancionará con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) en cada proceso. Esta regla también se aplicará cuando habiendo terminado las funciones del secuestre, este se abstenga de entregar los bienes que se le hubieren confiado. En los eventos previstos en este parágrafo el juez procederá, a solicitud de interesado, a realizar la entrega de bienes a quien corresponda” (Negrillas de la Sala). Es así que si la sociedad actora tiene interés en la entrega del bien secuestrado por estar en manos de una persona que no reúne las calidades para tener la posesión como auxiliar de la justicia, debe elevar la condigna solicitud dentro del

marco del proceso ejecutivo, según se anunció en líneas previas. Finalmente, frente a la presunción de veracidad del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, invocada en la impugnación, basta decir que no se trata de una regla absoluta que limite la comprensión del juez constitucional, pues los hechos alegados en la tutela deben ser ponderados con las pruebas obrantes en el plenario, tal y como ocurrió en este caso en el que, además, a falta de contestación por parte de la señora Sandra Patricia Losada, se cuenta con el informe detallado y debidamente documentado que presentó la demandada Policía Nacional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de 7 de noviembre de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que declaró improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero