CE-25000-23-36-000-2017-01996-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho a la seguridad social / PRINCIPIO DE INMEDIATEZ - Condiciones para que resulte admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIALSe vulnera al no practicar al accionante el examen médico de retiro para miembros de la fuerza pública [L]a obligación de la Fuerza Pública de practicar oportunamente el examen médico de retiro no solo tiene vigencia durante los dos meses siguientes al acto de retiro sino que permanece en el tiempo, en tanto debe practicarse necesariamente a quien es miembro de la Fuerza Pública cuando éste lo solicite y a fin de definir su situación de salud y de seguridad social. Aparte de lo anterior, en la misma normativa se destaca que la práctica de dicho examen es obligatoria, en todos los casos, sin excusa, lo cual permite entender que puede solicitarse en cualquier momento, por lo que se considera imprescriptible. Además, resulta inequívoco que las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro a sus miembros o de los comportamientos dilatorios que posponen su materialización. Como la práctica del examen médico de retiro para los miembros de la Fuerza Pública constituye un verdadero derecho que encuentra respaldo en el derecho fundamental a la seguridad social, resulta evidente concluir que, en el caso bajo estudio, la negativa del mismo que se le hizo al señor [C.A.O.P.] no resulta admisible.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1796

DE 2000 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 19

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a los deberes de solidaridad y protección por parte del Estado hacia los integrantes de la Fuerza Pública, ver: Corte Constitucional, sentencia de 15 de agosto de 1997, exp. T-376, M.P. Hernando Herrera Vergara y sentencia de 8 de febrero de 2000, exp. T-107, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En cuanto al examen de retiro que debe practicarse a los miembros de la fuerza pública, ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de noviembre de 2006, exp. T-948, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Acerca de las reglas básicas aplicables en la actuación de las juntas de calificación de invalidez, ver: Corte Constitucional, sentencia de 2 de marzo de 2012, exp. T-157, M.P.

María Victoria Calle Correa y sentencia de 21 de octubre de 2011, exp. T-798, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Con respecto al principio de inmediatez, ver: Corte Constitucional, sentencia de 25 de septiembre de 2012, exp. T-737, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. T-875, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01996-01(AC)

Actor: CÉSAR AUGUSTO OSPINA PEÑA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la impugnación presentada por el señor Cesar Augusto Ospina Peña, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 9 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, que declaró improcedente la solicitud de amparo incoada en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional –

Dirección de Sanidad.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor César Augusto Ospina Peña, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, los cuales considera vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por cuanto mediante documento electrónico de 17 de junio de 2017 se le negó al actor la solicitud presentada el 21 de abril de ese mismo año para que se le reactivaran los servicios médicos con los que contaba durante su vinculación con la entidad castrense, en atención a que se encontraba superado el término previsto para la práctica de los exámenes de retiro, sin que se hubiese sometido a ello.

II. LOS HECHOS El accionante fundamenta la solicitud de amparo en los siguientes hechos: II.1. El señor César Augusto Ospina Peña, con grado militar de cabo segundo, estuvo adscrito al Batallón de Contraguerrillas Nº 23 de la Brigada Móvil Nº 16 del

Ejército Nacional. En cumplimiento de sus deberes sostuvo varios enfrentamientos armados con la guerrilla y en uno de ellos resulto herido, lo que le generó la pérdida de varios dedos de una de sus manos, la disminución de la capacidad laboral y diversos trastornos psiquiátricos. II.2. Durante su padecimiento psiquiátrico, el accionante fue retirado del servicio en forma temporal con pase a la reserva, mediante Resolución Nº 000403 de 21 de mayo de 2002, proferida por el Comando del Ejército Nacional en ejercicio de la facultad discrecional. II.3. Debido a su estado de indefensión y a la disminución de su capacidad de raciocinio, para el momento del retiro no pudo reclamar sus derechos y tampoco recibió la orientación necesaria por parte de la institución militar para acometer tal labor. II.4. Durante todos estos años, el exmilitar ha estado consiguiendo de manera precaria los medicamentos psiquiátricos que ingiere para mantenerse compensado, y solo hasta el mes de marzo de 2017 logró tener atención médica especializada de psiquiatría en la Clínica Campo Abierto de Bogotá, siendo diagnosticado con “[…] Trastorno de Stress Postraumático […]” derivado de la guerra. II.5. Los médicos que lo trataron le recomendaron a sus familiares buscar ayuda en el Hospital Militar, porque la enfermedad que padece el suboficial tuvo sus orígenes en el conflicto armado vigente para la época en que estuvo activo en la institución, lo que indica que fue adquirida en servicio activo y/o con ocasión del mismo, sin que se le hubiese brindado la debida atención hospitalaria que

requería. II.6. Señaló que el 21 de abril de 2017 elevó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el fin de que le fuese reactivado su servicio médico, la cual fue denegada por la Oficina de Activación de Servicios Médicos del Ejército Nacional, mediante oficio electrónico de 17 de junio de 2017, aduciendo que el plazo para practicarse los exámenes médicos de egreso había vencido dos meses después del retiro, sin que el peticionario se hubiese acercado a las oficinas de Sanidad Militar ni diligenciado la ficha médica de retiro. II.7. Puso de presente que el 29 de junio de 2017 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior decisión, sin que a la fecha hubiese recibido respuesta.

III. LAS PRETENSIONES Con fundamento en los hechos expuestos, el accionante solicitó se adoptaran las siguientes decisiones: “[…] TUTELAR a favor del accionante CESAR AUGUSTO OSPINA

PEÑA con C.C. No. 79.839.392, EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD en conexidad con EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA DIGNA y cualquier otro derecho fundamental que se llegare a demostrar como vulnerado o amenazado. En consecuencia, ORDENAR a la parte accionada, para que en el plazo de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, proceda a REACTIVAR todos los servicios médicos a favor del accionante, para comenzar con los tratamientos médicos especializados que requiere el suboficial retirado.

Las demás órdenes que el Despacho considere necesarias para garantizar los Derechos Fundamentales del accionante […]».

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 25 de octubre de 2017, el Magistrado sustanciador1 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, admitió la acción de tutela y dispuso notificar al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad. Efectuadas las comunicaciones a la accionada,

intervino en los siguientes términos: III.1. Intervención del Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Mediante memorial suscrito por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no satisface el requisito de la inmediatez y en la actualidad el actor cuenta con los servicios de salud del régimen subsidiado, a través de la EPS Sanitas. Informó que actualmente el accionante no está afiliado ni es beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, y tampoco se encuentra cotizando al mismo, requisito indispensable para recibir cualquier clase de atención médica en los establecimientos de sanidad militar, razón por la cual no es viable jurídicamente acceder al requerimiento del tutelante para recibir tratamiento siquiátrico. 1 Fernando Irequi Camelo. Resaltó que el señor Ospina Peña, al momento de su examen de retiro, no presentaba patología de orden siquiátrico, por lo tanto no puede imputarse la misma a la prestación del servicio.

Acotó que no existe historia clínica sobre la evolución en el tiempo de la condición de salud del accionante, e indicó que solamente se aportan documentos de un evento reciente, cuando el peticionario del amparo llevaba cerca de doce años por fuera de las filas del Ejército Nacional. Arguyó que es imposible afiliar al señor Ospina Peña, ya que no hace parte del subsistema de salud, y no realizaría ningún tipo de aporte, quedando dicha carga en cabeza de las personas que lo conforman. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional concreta su solicitud textualmente así: “[…] Con base en las consideraciones expuestas, de manera respetuosa, se solicita declare la improcedencia de la acción incoada puesto que no se trata de la violación de derechos fundamentales y no se puede sancionar a esta Dirección ya que en los términos establecidos por la Ley 352 de 1997 y Decreto 1796 de 2000 el accionante NO TIENE SOPORTE PROBATORIO, ni cuenta con la INMEDIATEZ para interponer una acción de tutela en donde no se evidencia que EXISTAN PATOLOGÍAS QUE SE DESARROLLARON

DURANTE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR.

Aunado a lo anterior el accionante CUENTA EN LA ACTUALIDAD CON SERVICIOS MEDICOS a través del REGIMEN SUBSIDIADO del Sistema General de Seguridad Social a través de la EPS SANITAS […]”.

IV. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017, declaró improcedente la

acción de tutela promovida por el señor Cesar Augusto Ospina Peña por incumplimiento del requisito de inmediatez.

Puso de presente que: “[…] ha transcurrido un plazo irrazonable de 15 años desde que el momento en el que el actor alega que se produjeron sus afecciones psicológicas y 3 años desde que fue configurado el estrés postraumático hasta el momento de la presentación de la demanda del asunto, sin que se encuentre justificada la demora en acudir a este mecanismo; encontrándose acreditado además, que el menoscabo a su derecho fundamental a la salud no es actual, como quiera que en ese momento recibe tratamiento médico de la EPS a la cual se encuentra afiliado […]”.

Explicó que no se satisfacen los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para justificar el ejercicio de la acción de tutela cuando no se atiende el requisito de la inmediatez.

Al efecto destacó: i) que los síntomas del estrés postraumático alegado, tales como miedo, impotencia u horror interno, no reducen al actor a un estado de indefensión al punto de impedirle acudir al Ejército Nacional, durante los quince años que han transcurrido, y solicitar la práctica de los exámenes médicos de retiro, ii) los trastornos sicológicos alegados no surgieron antes de su retiro sino hace tres años, y iii) la respuesta negativa impartida por el Ejército Nacional no le vulnera al actor el derecho a la salud, porque se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado de Salud por intermedio de la EPS-S Sanitas y ha venido recibiendo tratamiento para su patología en la Clínica Campo Abierto de la ciudad de Bogotá.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El tutelante, mediante apoderado, impugnó el fallo de primera instancia porque, a su juicio, al referirse al principio de inmediatez, el a quo no tuvo en cuenta que solo hasta el 6 de marzo de 2017, fue que su familia, constituida por personas de escasos recursos, logró efectuar las gestiones requeridas para obtener el diagnóstico de estrés postraumático por parte del área de psiquiatría - medicina especializada de la Clínica Campo Abierto de Bogotá.

Planteó que los magistrados de primera instancia no fallaron de acuerdo con la realidad del caso, porque en la demanda de tutela se expuso que el sub oficial fue retirado de la institución estando enfermo, y que en ese momento no contó con el apoyo y orientación del mando militar, razón por la cual en quince años ha padecido en silencio su enfermedad, en medio de su incapacidad mental para comprender la situación jurídica laboral que afronta. Explicó que aunque desde hacía tres años presentaba problemas mentales, solo acudió al ejercicio de la acción de tutela en el año 2017, porque en esa época, después de múltiples esfuerzos, fue que se obtuvo el diagnóstico médico especializado sobre la patología padecida. Además, agregó que tal información resulta apropiada para “[…] reseñar la antigüedad más reciente a la fecha en que el paciente fue valorado, pero eso no quiere decir que el enfermo tenía la obligación de auto diagnosticarse para con esa auto valoración, acudir a la tutela, como se interpreta en el fallo […]”. Concluyó, que con anterioridad, “[…] no fue posible obtener el diagnóstico por lo ya indicado, que

el suboficial fue lanzado a la calle sin ningún apoyo ni orientación, en un total abandono por parte del mando militar, sufriendo en silencio la familia y el ex militar todos estos 15 años precisamente por falta de colaboración. La incapacidad mental del militar para comprender su situación laboral, no puede ser óbice para que le sean negados sus derechos […]”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el señor César Augusto Ospina Peña en contra de la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19912.

VI.2. Problema jurídico De acuerdo con los hechos planteados en la solicitud de amparo y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela de segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento3, la Sala debe determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional está obligada a prestarle el servicio médico a un exsoldado para la recuperación de las lesiones adquiridas en ejercicio de su labor, quien ya no está en servicio activo, no forma parte de la institución, ni ha sido valorado por la Junta Médico Laboral de Retiro. A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la protección especial a los exmiembros de la Fuerza Pública y el derecho a la salud de los retirados del servicio por lesiones adquiridas con ocasión del mismo, ii) el derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral y su

importancia, y iii) el debido proceso en la expedición de los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral, procediendo posteriormente a: iv) resolver el caso concreto. VI.3. La protección especial a los ex miembros de la Fuerza Pública y el derecho a la salud de los retirados del servicio en caso de lesiones o enfermedades adquiridas en el mismo 2 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 3 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 Frente a los integrantes de la Fuerza Pública que pierden en servicio la buena salud con la que ingresaron a ella, el Estado tiene especiales deberes de solidaridad y protección, pues tales eventos afectan significativamente sus condiciones de vida así como también la capacidad para obtener el sustento diario y el de sus familias. Por tanto, los derechos fundamentales a la vida digna, a la integridad personal y a la salud de los miembros de la Fuerza Pública tienen un plus de amparo constitucional derivado de la especial misión de servicio y protección a la comunidad que cumplen. Al respecto se ha construido una amplia línea jurisprudencial en relación con los derechos de los miembros de la Fuerza Pública de la cual cabe destacar lo siguiente: i) El Estado debe dispensarles una atención médica oportuna y adecuada sin eludir responsabilidades mediante consideraciones que ponen en tela de juicio la buena fe del ciudadano, ii) tienen derecho a que se les suministre la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y los servicios odontológicos y farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que su caso exija; y iii) el

Estado no puede negarse a prestarles tales servicios cuando al ingresar a la prestación del servicio ostentaban óptimas condiciones de salud y al momento de su desacuartelamiento le persisten lesiones ocasionadas en servicio o por causa y razón del mismo. Los derechos fundamentales a la vida digna, a la integridad personal y a la salud de quienes prestan el servicio militar resultan aún más comprometidos porque indudablemente realizan labores que conllevan una significativa exigencia física, acompañada de algunos riesgos tanto físicos como síquicos, y se parte del hecho de haber ingresado al servicio en óptimas condiciones de salud. Al respecto la Corte Constitucional expresó: “[…] en materia de atención médica, la regla general consiste en que aquella debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón a una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección “se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económica a las que pudiera tener derecho […]”4. “[…] Según esta Corporación, de los riesgos físicos y psíquicos que entraña la prestación del servicio militar obligatorio se desprende el derecho de los soldados que resulten lesionados o que adquieran alguna enfermedad a “reclamar a los organismos de sanidad de las

Fuerzas Militares – quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal – la atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para definir su situación y sin perjuicio del reconocimiento de las prestaciones económicas a que haya lugar […]”5. En síntesis, no resulta constitucionalmente admisible que el Estado, por intermedio de las Fuerzas Militares, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la Patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar6. VI.4. El examen médico de retiro. El derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral y su importancia. La responsabilidad de las Fuerzas Militares de valorar al personal retirado El artículo 8 del Decreto 1796 de 4 de septiembre de 20007, dispone: “EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse 4 Sentencia T-376 de 15 de agosto de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 5 Sentencia T-376 de 15 de agosto de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 6 Sentencia T-107 de 8 de febrero de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los

casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro del tal término, dicho examen se practicará en los Establecimiento de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Negrillas fuera del texto. Tanto al ingreso como al retiro del personal del Ejército Nacional se le debe practicar un examen médico. Según lo expone la norma transcrita el examen de retiro es obligatorio en todos los casos y definitivo para todos los efectos legales. Por tales razones las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación bajo ningún argumento. La valoración de la pérdida de la capacidad laboral reviste particular importancia por cuanto a partir de ella se puede determinar si el sujeto de la misma presenta un deterioro en su estado de salud con potencialidad significativa para lograr el derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez que le garantice el goce de los derechos fundamentales a una vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital. Bajo este entendido, la evaluación de la pérdida de capacidad laboral forma parte de los deberes de las entidades encargadas del reconocimiento de pensiones, por ser el fundamento de dicha labor. Es más, constituye un verdadero derecho. La vulneración de los derechos fundamentales no solo ocurre cuando se niega este derecho sino cuando no se practica oportunamente en detrimento de la situación del afectado. A los miembros de la Fuerza Pública se les puede vulnerar este derecho no solo

cuando se les niega o cuando no se les permite su ejercicio oportunamente, sino 7 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión de invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993” cuando se impide la realización de una nueva valoración con el fin de actualizar el porcentaje de disminución, en el caso de patologías de desmejora progresiva de la salud. Esta obligación de la Fuerza Pública de practicar el examen médico de retiro no solo cobra vigencia durante los dos meses siguientes al acto de retiro sino que subsiste porque necesariamente debe practicarse al exintegrante de las Fuerzas Militares cuando éste lo solicite para decidir todo lo relacionado con su situación de salud y seguridad social. Además, se insiste, la práctica de dicho examen es obligatoria en todos los casos, es decir independientemente de cualquier excusa. En suma, la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de solicitar el examen de retiro en cualquier tiempo. De otra parte, la omisión del deber de realizar el examen de retiro impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares, autoridad que debe asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del mismo. El examen de retiro debe realizarse inclusive

cuando el soldado es voluntario. Así se explica en la sentencia T-948 de 16 de noviembre de 2006 proferida por la Corte Constitucional.8 VI.5. El debido proceso en la expedición de los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral El Decreto 1796 de 14 de septiembre de 20009 contiene lo referente a las Juntas o Tribunales Médicos de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares. 8 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión de invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993” Tal como se dejó expuesto en el acápite anterior, el artículo 8 ibídem establece la obligación de realizar exámenes médicos de retiro y paraclínicos de capacidad sicofísica en dicho momento. Igualmente dispone que los exámenes médicolaborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. El artículo 19 de este último decreto prevé que hay lugar a la práctica de la Junta Médico Laboral para el personal de la Fuerza Pública:

“[…] 1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afectaciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa del servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten.

5. Por solicitud del afectado […]”.

La Corte Constitucional ha establecido que este debido proceso se materializa en el cumplimiento de tales normas y se contrae básicamente a las siguientes reglas: “i) la solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral solo podrá tramitarse cuando las entidades hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad de su realización; ii) la valoración completa del estado de salud de la persona cuya invalidez se dictamina o revisa, para lo cual las juntas deben proceder a realizar el examen físico correspondiente antes de elaborar y sustanciar la respectiva ponencia; y iii) la motivación de las decisiones adoptadas por estos organismos, pues deben sustanciar los dictámenes que emiten explicando y justificando en forma técnico científica la decisión que adoptan.”10 (Negrillas fuera del texto). 10 Sentencia T-157 de 2012. Al respecto, la Corte, en la Sentencia T-436 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas) a propósito de la revisión de un caso en el que a una persona le revocaron la pensión de invalidez porque la Junta

Regional había decidido disminuir su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, omitiendo algunas etapas propias del proceso, recogió estas reglas básicas, aplicables en la actuación de todas las juntas que tengan la función de calificar de invalidez. Estas reglas han sido reiteradas por la Corte en varias oportunidades, incluyendo casos de personas retiradas de las Fuerzas Militares por virtud de la calificación de la pérdida de disminución sicofísica realizada por la Junta Médica Militar. entre estas, la sentencia T-108 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), ocasión en la que la junta no tuvo en cuenta las patologías que sufría el peticionario ni ofreció sustentación alguna respecto de la exclusión de estas. También en la Sentencia T-328 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) en la cual la Sala Segunda de Revisión consideró que el hecho de no tener en cuenta todos los exámenes médicos realizados al actor para determinar el porcentaje de la incapacidad laboral y no justificarlo desconocía el derecho al debido proceso. Además del acatamiento de las reglas precedentes también se ha insistido en que los dictámenes deben basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.11 VI.6. El caso concreto De entrada la Sala debe establecer si en el presente asunto se satisfacen los requisitos generales de procedencia para el ejercicio de la acción de tutela, que se contraen a acreditar la legitimidad para actuar, la subsidiariedad y la inmediatez. La legitimidad en causa por activa y pasiva se encuentra acreditada por cuanto quien presenta la acción es el titular de los derechos fundamentales cuya

protección se reclama, y se dirige en contra de una autoridad pública como lo es “[…] La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad […]”. Respecto de la subsidiariedad cabe precisar: i) que el accionante fue retirado del servicio activo el 21 de mayo de 2002, ii) que el 6 de marzo de 2017, un médico particular le diagnosticó trastorno de estrés postraumático con ideas paranoicas desde hace 3 años, iii) que el 21 de abril de 2017 el apoderado del accionante, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la reactivación de los servicios médicos, lo cual le fue negado porque ya se había vencido el término de dos meses para la práctica de los mismos y aún no le han resuelto los recursos interpuestos en contra de esa decisión. En relación con las precedentes situaciones fácticas, resulta razonable entender que no existe un medio de defensa judicial tan inmediato y expedito como la acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales que se estiman amenazados o vulnerados, menos aun cuando el accionante ya no hace 11 Sentencia T-798 de 2011. parte de la institución castrense, frente a lo cual resulta un imperativo legal la práctica del examen de retiro, y el tratamiento y la rehabilitación integral de quien cesó en las labores propias de la Fuerza Pública. La inmediatez. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, declaró improcedente la acción de tutela por cuanto su ejercicio no

satisface el requisito de la inmediatez