CE-25000-23-36-000-2017-02001-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [S]egún lo manifestado por el accionante, este es profesional del derecho y, como tal, tiene la posibilidad de ejercer su carrera, por lo que se insiste, como se dijo líneas arriba, no hay constancia de que no pueda desempeñarse en el ámbito de su especialidad o estudio. Adicionalmente, se advierte que las situaciones de salud en las que sustentó el actor el acaecimiento de un perjuicio irremediable son meras especulaciones, pues como lo declaró, hasta ahora se realiza un tratamiento para descartar la posible existencia de un tumor prostático, de manera que ese no es un hecho del cual se pueda derivar alguna condición que menoscabe su salud, pues no existe un diagnóstico médico que revele que padece tal afección. Visto ello, este cuerpo colegiado observa que no se cumplió el principio de subsidiariedad, pues los argumentos esbozados en la tutela no son suficientes para que sea procedente acceder al amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor de manera urgente y que conlleve desconocer la existencia de la acción judicial que se ha contemplado en el ordenamiento jurídico para esta clase de controversias. No obstante, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, deberá ser modificada por esta Sala de Sección, pues su parte resolutiva contraviene la posición jurisprudencial sostenida por esta Colegiatura, consistente

en declarar y, no negar, la improcedencia de la acción, luego de que no supera los requisitos adjetivos de procedibilidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 INCISO 3 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02001-01(AC)

Actor: BENJAMÍN BERNAL ARÉVALO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el actor contra el fallo del 7 de noviembre de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Benjamín Bernal Arévalo, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela1 con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la estabilidad laboral reforzada y a la igualdad, que consideró vulnerados por la Fiscalía General

de la Nación, al expedir la Resolución 0-2770 del 13 de septiembre de 2017, mediante la cual se aceptó su renuncia al cargo que desempeñaba como director Seccional de la Fiscalía en el Amazonas, la cual le fue solicitada sin justificación alguna. En consecuencia, solicitó que el juez constitucional: “… SUSPENDA la aplicación del acto administrativo, Resolución No 02767 del 13 de septiembre de 2017, por cuanto la renuncia al cargo de Director Seccional de la Fiscalía General de la Nación, de la Seccional Amazonas, no fue voluntaria, libre y espontánea, sino exigida por el nominador a través de emisario, bajo presión psicológica de ser declarado insubsistente, si no se la presentaba. Esa abrupta e intempestiva solicitud de renuncia, desencadenó en la inesperada desvinculación laboral de la Fiscalía General de la Nación; cuyo acto cuestionado vulnero (sic) los derechos fundamentales que se solicita (sic) amparo. U (sic) ordene QUE NO SE APLIQUE la Resolución No 0-2767 del 13 septiembre de 2017, por los mismos motivos expuestos en la solicitud de suspensión, mientras se surta el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5.3.-Consecuente con la solicitud de amparo de los derechos fundamentales vulnerados, la suspensión o inaplicación del acto administrativo cuestionado, SE ORDENE EL REINTEGRO O RETORNO AL CARGO de Director Seccional de la Fiscalía General de la Nación de la Seccional Amazonas o a uno de similar jerarquía,

con el pago de emolumentos, salarios y prestaciones a que tengo derecho dejados de percibir desde el 14 de septiembre de 2017, hasta el día en que se materialice el reintegro al cargo del cual fui injustamente desvinculado y se ordene la cancelación sucesiva hasta que la jurisdicción contencioso administrativa falle el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.4.- Esta acción de tutela se instaura como MECANISMO 1 La acción de tutela se presentó el 24 de octubre de 2017 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. TRANSITORIO, hasta que la jurisdicción contenciosa decida sobre la nulidad y restablecimiento del derecho, que en término presentaré.”2 La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos El actor informó que mediante la Resolución 0-0305 del 30 de enero de 2013, fue nombrado como Fiscal delegado ante los Jueces Especializados de la Unidad Nacional de Análisis y Contextos, cuya posesión se llevó a cabo el 28 de febrero siguiente ante el jefe de la Oficina de Personal.

Adujo que el 4 de febrero de 2015, fue nombrado por el Fiscal General de la Nación como director Seccional de Caquetá, pero mediante Resolución 0-0626 del 22 de febrero de 2017, se ordenó su traslado a la Seccional de Amazonas, el cual se hizo efectivo a partir del 1º de marzo de 2017. Relató que el 12 de septiembre del año en curso recibió una llamada telefónica por parte del director Ejecutivo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, en

calidad de “emisario” del Fiscal General, por medio de la cual se le solicitó su renuncia, la cual debió remitir a una determinada dirección electrónica. Precisó que mediante acto administrativo 0-2767 del 13 de septiembre de la presente anualidad, se aceptó su renuncia a partir del 14 de septiembre siguiente, decisión que le fue comunicada en esa misma fecha. Refirió que, el 13 de septiembre de 2017, el Fiscal General de la Nación designó al doctor Isaac Oviedo Rodríguez en el cargo que desempeñaba, sin estar notificada la decisión administrativa que aceptó su renuncia y sin contar con la ejecutoria formal, por cuanto dicho acto es susceptible del recurso de reposición. Destacó que en las 3 oportunidades que prestó sus servicios en la entidad cuestionada, laboró en total 22 años, 7 meses y 15 días, con la finalidad de demostrar que, con la abrupta e intempestiva solicitud de renuncia, se le vulneró su derecho como preprensionado, en tanto que le falta poco para cumplir 62 años, uno de los requisitos que se exige para adquirir la pensión de vejez.

3. Sustento de la petición Como fundamento de la solicitud de amparo, el tutelante expresó que la Resolución 02767 del 13 de septiembre de 2017 vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que dicha decisión fue tomada con desviación de poder porque la persona que ocupa ahora su cargo ocupó el puesto 33 en el ranking de desempeño en las Seccionales y fue nombrada el mismo día en que se aceptó su renuncia, a pesar de que el acto administrativo por medio del cual se adoptó tal 2 Folio 41. disposición no estaba ejecutoriado.

Refirió que actualmente existen 2 directores Seccionales en el Amazonas, comoquiera que se encuentra pendiente que se resuelva el recurso de reposición que promovió contra la resolución censurada y la presente solicitud de amparo. De otro lado, sostuvo que se desconoció su derecho al mínimo vital, toda vez que el salario que recibía era su única fuente de ingresos, con el cual solventaba sus necesidades básicas, las de sus 3 hijas, a quienes les colabora con su educación, a pesar de que 2 de ellas son mayores de edad, pues una de ellas cursa estudios de maestría en la Universidad Externado de Colombia y, la otra, realizó este año un diplomado en la Universidad Nacional de Colombia. Igualmente, manifestó que se encuentra a cargo de los gastos de su madre de 91 años y un tío materno de 86 años, los que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta, no solo por su avanzada edad, sino también porque requieren de otra persona para su cuidado. Expresó que tuvo que acudir a un préstamo por $80.000.000 para apoyar económicamente a sus hijas con el pago de las matrículas, estar al día con los impuestos y una deuda que tenía anteriormente. De otro lado, refirió que su desvinculación de la entidad cuestionada también afecta sus garantías constitucionales a la seguridad social, comoquiera que restringe las expectativas que tenía sobre su pensión de vejez, a pesar de que, en su criterio, se encuentra cobijado en el retén social, es decir, que ostenta una protección laboral reforzada, y a la salud, pues en este momento se encuentra en un tratamiento para descartar un tumor prostático y ha presentado una

disminución visual considerable y auditiva en su oído izquierdo. Para finalizar, manifestó que con la petición de amparo busca evitar un perjuicio irremediable, el cual radica en la imposibilidad que tiene de cumplir sus compromisos derivados del sostenimiento de su familia, pues no podrá cubrir la deuda mencionada líneas arriba y las obligaciones morales para continuar con el apoyo económico de su madre.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 27 de octubre de 2017 (folio 76), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión, como tutelados, al fiscal General de la Nación, al director Ejecutivo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación; por tener interés en el resultado de la presente tutela, se vinculó al doctor Isaac Oviedo

Rodríguez. Realizadas las respectivas comunicaciones3, solamente intervino la entidad tutelada como sigue:

5. Contestaciones 5.1. Fiscalía General de la Nación El director Ejecutivo de la institución tutelada, se pronunció con escrito de 31 de octubre de 2017, en donde aclaró que el actor desempeño el cargo de director seccional, el cual es de libre nombramiento y remoción, además, sostuvo que su renuncia obedeció a su propia manifestación, es decir, que no fue un acto fruto de hostigamiento ni discrecional de la entidad.

Por consiguiente, afirmó que la situación descrita por el accionante no se ajusta a aquellos eventos que pueden ocasionar algún tipo de quebranto de los derechos fundamentales. Resaltó que el acto administrativo mediante el cual se aceptó la renuncia del actor

no es susceptible de recursos en sede administrativa, de acuerdo con lo señalado en el artículo 974 del Decreto Ley 20 de 2014. Por último, sostuvo que no se presentó alguna irregularidad con el nombramiento del doctor Isaac Oviedo Rodríguez, en la medida en que éste tomó posesión del cargo cuando la aceptación de la renuncia del actor produjo plenos efectos jurídicos y, por lo tanto, el cargo deviniera en vacante de manera definitiva.

6. Sentencia de primera instancia Mediante fallo de 7 de noviembre de 20175, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó por improcedente la solicitud de amparo, al considerar que no cumple con el requisito de la subsidiariedad.

Esto, debido a que el señor Bernal Arévalo cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de la Resolución 02767 del 13 de septiembre de 2017, que es el mecanismo idóneo y eficaz y dentro del cual tiene la oportunidad de solicitar las medidas cautelares pertinentes, como la suspensión de la decisión administrativa censurada.

7. Impugnación Con escrito del 15 de noviembre de 2017, la parte actora recurrió el fallo proferido 3 Folios 77 a 87. 4 “ARTÍCULO 97. RENUNCIA REGULARMENTE ACEPTADA. La renuncia se produce cuando el servidor manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio. Si la autoridad nominadora cree que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla.

La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable…” 5 Folios 172 a 189. en primera instancia6, en el que reiteró los argumentos expuestos en la tutela y sostuvo que no comparte la decisión adoptada por el a quo, toda vez que fue enfático en señalar que ejerció este mecanismo de protección como transitorio y subsidiario ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que se encuentra en presencia de un daño inminente, grave, urgente e impostergable, escenario que no se tuvo en cuenta en la providencia impugnada. Por consiguiente, solicitó que se revoque el proveído cuestionado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la petición de amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 7 de noviembre de 2017, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19917 y el artículo 2.2.3.1.2.48 del Decreto No. 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de tutela de primera instancia, acorde con las razones consignadas en la impugnación, para lo cual se debe establecer si es procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para ordenar el reintegro del actor al cargo de director Seccional de la Fiscalía General de la

Nación. 2.3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 19919, entre otros motivos, la relativa a la 6 Folios 197 a 223. 7 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 8 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 9 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. 2.4. De la subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de

subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 199110. La jurisprudencia ha establecido que en virtud del requisito de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las –vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas–, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional. El carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo. 2.5. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que el señor Bernal Arévalo considera que la entidad tutelada vulneró sus derechos fundamentales invocados, al expedir la Resolución 0-2770 del 13 de septiembre de 2017, mediante la cual se aceptó su renuncia al cargo que desempeñaba como director Seccional de la Fiscalía en el Amazonas, la cual fue en su sentir, solicitada sin algún motivo

válido. Al respecto, el a quo concluyó que no era dable ordenar el reintegro pretendido, puesto que la solicitud de amparo es improcedente, en la medida en que el tutelante cuenta con los medios judiciales idóneos para que se estudie la cuestión

10ARTICULO 6º. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no

procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…” que plantea.

Ahora bien, el accionante en su defensa, sostuvo que no son de recibo los argumentos expuestos por el juez de primera instancia, pues no tuvo en cuenta para proferir su decisión, que la tutela se promovió como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable comoquiera que se encuentra en presencia de un daño inminente, grave, urgente e impostergable. Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien es cierto que le asiste razón al actor en cuanto al hecho de que en la providencia de primera instancia no se realizó un análisis de los argumentos que planteó en la tutela para efectos de demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, también lo es que dichas circunstancias que, en su criterio, justifican la procedencia del amparo de manera transitoria, no tienen la entidad suficiente para concebir al actor como una

persona de especial protección constitucional ni titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, de acuerdo con las pruebas documentales obrantes en el expediente. Esto, porque el recurrente se limitó a referir que ostenta la calidad de prepensionado sin mayores elementos para verificar tal situación, y tampoco acreditó que está sufriendo una situación difícil adicional a la que se puede derivar de su desvinculación del cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación, pues era necesario que atestiguara, por ejemplo, que está impedido para obtener una alternativa económica por algún tipo de discapacidad o dificultad de salud o que su esposa no puede ayudar a solventar las necesidades económicas de sus hijas o que es el único familiar del cual depende su señora madre y tío materno. Cabe destacar que, según lo manifestado por el accionante, este es profesional del derecho y, como tal, tiene la posibilidad de ejercer su carrera, por lo que se insiste, como se dijo líneas arriba, no hay constancia de que no pueda desempeñarse en el ámbito de su especialidad o estudio. Adicionalmente, se advierte que las situaciones de salud en las que sustentó el actor el acaecimiento de un perjuicio irremediable son meras especulaciones, pues como lo declaró, hasta ahora se realiza un tratamiento para descartar la posible existencia de un tumor prostático, de manera que ese no es un hecho del cual se pueda derivar alguna condición que menoscabe su salud, pues no existe un diagnóstico médico que revele que padece tal afección. Visto ello, este cuerpo colegiado observa que no se cumplió el principio de subsidiariedad, pues los argumentos esbozados en la tutela no son suficientes

para que sea procedente acceder al amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor de manera urgente y que conlleve desconocer la existencia de la acción judicial que se ha contemplado en el ordenamiento jurídico para esta clase de controversias. No obstante, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, deberá ser modificada por esta Sala de Sección, pues su parte resolutiva contraviene la posición jurisprudencial sostenida por esta Colegiatura, consistente en declarar y, no negar, la improcedencia de la acción, luego de que no supera los requisitos adjetivos de procedibilidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Modifícase la sentencia del 7 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó por improcedente la acción de tutela y, en su lugar, declárase improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Benjamín Bernal Arévalo, por las razones anotadas en el presente proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero